关于济南房地产纠纷法律意见书

        根据《中华人民共和国律师法》及其他有关法律、法规、司法解释和其他规范性文件，济南君致律师事务所(以下简称“本所”)受济南某置业有限公司(以下简称“某公司”)之委托，就某公司与孙某民间借贷纠纷应诉思路与答辩意见，经本所房地产纠纷律师慎重分析、研究、讨论后，出具本法律意见书。

        关于本意见书，本所特做如下声明:

        1、为出具本法律意见书，本所律师已尽勤勉尽责原则，以律师行业公认的业务水准和执业方式，就公司提供的资料进行了审查。

        2、本所及本所律师对某公司提供证据的真实性、完整性和准确性予以重点关注，但如某公司提供的相关文件、资料、口头陈述因故意隐瞒或疏忽致使其不真实、不完整或不准确，则本意见书内容应进行相应修正，本所不应因此承担相应责任。

        3、本意见书中的任何结论系本所律师基于对案件材料、案情陈述和法律理解作出，不能替代任何司法判决或证据依据使用。

        4、本意见书仅供某公司在未来处理公司与成峰公司合同纠纷参考之用，非经本所同意，不得用于其他任何目的或用途。

        一、案情介绍

        2013年7月1日，孙某和陈某共同向鸿英公司(简称鸿英公司)出借借款700万元，其中孙某出借300万元，陈某出借400万元。2013年11月19日，某公司对鸿英公司的借款出具担保函，承担连带担保责任。后因鸿英公司未能如期还款，孙某代替陈某向重庆市渝北区人民法院起诉，要求鸿英公司:1、偿还借款700万元及利息;2、支付律师代理费3万元;3、对鸿英公司抵押的房产进行优先受偿;4、承担诉讼费;5、某公司对1-4的诉讼请求承担连带赔偿责任。

        二、材料情况

        1、民事起诉状一份，2015年8月23日，原告孙某向重庆市渝北区人民法院起诉被告鸿英公司、被告某公司，要求鸿英公司1、偿还借款700万元及利息;2、支付律师代理费3万元;3、对鸿英公司抵押的房产进行优先受偿;4、承担诉讼费;，要求某公司1-4的诉讼请求承担连带赔偿责任。

        2、应诉通知书一份，(2015)渝北法民初第15052号，2015年8月10日，重庆市渝北区人民法院就陈某起诉鸿英公司民间借贷纠纷一案，要求某公司自收到民事起诉状之日起十五日内提交书面答辩状。

        3、传票一份，(2015)渝北法民初第15052号，2015年10月23日，重庆市渝北区人民法院出具，要求某公司于2015年12月21日 14时30分到第二十审判庭接受审理。

        4、民事裁定书一份，(2015)渝北法民初第15052号，2015年10月21日，重庆市渝北区人民法院对(2015)渝北法民初第15052号一案由简易程序转为普通程序，其中裁定原告是孙某、陈某。

        5、孙某与红樱公司等借款合同纠纷证据目录一份，2015年8月?日，原告向法院提交证据目录一份，证据有:借款合同、协议书、贷记往账明细、收据一份。

        6、借款合同一份，编号:2013008,2013年7月1日，陈某、孙某与鸿英公司签订借款合同，共计向鸿英公司出借700万元，借款期限自2013年7月1日至2014年1月1日，共6个月。借款利率为年利率22.4%，按月结息，罚息利率为借款利率上浮50%，同时对未按期支付的利息，另按贷款金额每日千分之一的标准相借款人加收滞纳金，自逾期之日起计算至全部债务清偿之日。提款期限为2013年7月10日前一次性提款。

        7、协议书一份，2013年7月2日，陈某、孙某与向华伟签订协议书，约定三方共计筹资700万元，以陈某、向华伟作为共同贷款人，陈某出资400万，孙某出资200万，向华伟出资100万元。700万由陈某、孙某分别划入鸿英公司的账户(尾号:007580)。

        8、担保函一份，2013年11月19日，某公司向陈某、向华伟出具，对2013年7月1日陈某出借给鸿英公司700元借款、2013年8月15日，向华伟出借给鸿英公司400万元、2013年2月1日向华伟出借给鸿英公司550万元、2013年1月23日向华伟出借给鸿英公司250万元四笔借款进行连带担保，保证责任期间为担保书生效之日起至借款、垫款或其他债务履行期届满之日起另加两年。同时，某公司承诺其担保行为已征得公司股东或共有的同意，否则承担全部赔偿责任。

        9、贷记往账明细，2013年7月2日，孙某向鸿英公司的账户(尾号:007580)汇入3000000元。

        10、收据一份，NO.1046921,2013年7月 1日，鸿英公司为孙某出具收据，收到孙某的借款3000000元。

        11、 民事起诉状一份2015年8月4日，原告陈某向重庆市渝北区人民法院起诉被告鸿英公司、被告某公司、第三人向华伟，要求:1、鸿英公司支付借款本金400万元及利息;2、律师代理费240000元;3、对抵押的房产进行优先受偿;4、某公司对鸿英公司的债务承担连带责任。

        12、重庆市房地产权证(抵押专用)，2013年7月8日，鸿英公司将名下位于重庆北部新区红叶路8号锦上华庭19幢3-1、3-3、3-5和重庆北部新区红叶路8号锦上华庭4幢1-2、2-1、2-35-1、7-2、12-3(房产证号:112房地证2011字第22352、22339号)抵押给陈某，抵押期限自2013年7月1日自2014年1月1日，抵押金额为7000000元，抵押证号:115房地证(押)2013字第05463号。

        13、借款合同一份，编号:2013008,2013年7月1日，陈某、孙某与鸿英公司签订借款合同，共计向鸿英公司出借700万元，借款期限自2013年7月1日至2014年1月1日，共6个月。借款利率为年利率22.4%，按月结息，罚息利率为借款利率上浮50%，同时对未按期支付的利息，另按贷款金额每日千分之一的标准相借款人加收滞纳金，自逾期之日起计算至全部债务清偿之日。提款期限为2013年7月10日前一次性提款。这与第6号材料不同的是，孙某的名字已经被划去，且鸿英公司在被划去的孙某名字上加盖了公章，即对借贷的主体已经做了变更。

        14、重庆市房地产抵押合同变更协议书一份，2014年1月15日，陈某与鸿英公司对抵押登记做了变更，将“19幢房地产证变更为15房地产证2013字第39810号。

        15、交通银行个人(电汇)回单一份，2013年7月1日陈某向鸿英公司电汇4000000元。

        16、收据一份(编号:1046922)，2013年7月1日，鸿英公司向陈某出具收条一份，收到陈某的4000000元借款。

        17、法律事务委托合同一份(2015民字第041号)，2015年8月1日，陈某委托重庆贤正律师事务所，处理与鸿英公司民间借贷纠纷一案，委托代理费为240000元。付款期限为:合同签订五日内，支付12000元，2015年8月20日前，支付30000元，剩余的在2015年12月31日前付清。

        18、律师代理费两张。

        19、某公司公司章程一份。

        三、解决问题

        某公司对本次起诉的应诉思路及答辩意见。

        四、尚不清楚的问题

        1、本案的原告是孙某，还是陈某，还是孙某和陈某?

        2、陈某提交的借款合同，为什么孙某的名字被划去且加盖了鸿英公司的公章?这两份借款到底应以哪份为准?

        五、法律分析

        1、陈某、孙某是共同贷款人还是按份贷款人?

        单纯从孙某提交的借款合同来看的话，是陈某和孙某共同向贷款人出借了700万元，表面上来看他们对这700万元是共同共有，是共同贷款人。但是，从孙某提交的协议书来看的话，这700万元中，400万元是陈某个人的，200万元是孙某个人的，100万元是向华伟个人的，根据《物权法》第九十三条、九十四条、一百零四条等规定，陈某、孙某的借款不是共同共有，而是按份共有。另，协议书第二条约定:“如果该借款(700万元)出现风险或损失，甲方不负责赔偿乙丙损失;乙方也不负责赔偿甲方损失，丙方也不负责甲乙损失。所有潜在风险、损失及收益均由甲乙双方自行按出资比例承担”。这进一步证实了陈某、孙某是按份贷款人，而非共同贷款人，在未征得出陈某、向华伟授权并同意的前提下，其通过诉讼方式处分对鸿英公司的债权是无效的行为。

        2、孙某是否具备起诉的主体资格?其诉求能否完全得到支持?

        孙某起诉的主要依据是借款合同、转账明细和收据，可以看出孙某与鸿英公司存在300万元的借贷关系，具备起诉的主体资格。但是孙某起诉的本金不是300万元，而是700万元。在陈某并未明确授权并进行转移的情况下，孙某并不能凭单纯的借款合同替代陈某取得追偿权。况且，陈某对自己出借的400万元，已经于2015年8月3日向渝北区人民法院提起诉讼，应作为另案处理，不是本案的受理范围。而对于向华伟转给孙某100万元的款项，虽然是向华伟同意孙某向鸿英公司出借，但是并未明确的授权孙某可以以自己的名义收回。这种情况下，孙某只能就自己出借的200万元主张自己的权利，其余的诉求应予以驳回。

        3、鸿英公司为陈某、孙某共同出借的300万元进行了房产抵押登记，孙某能否享受”优先抵押受偿权?

        鸿英公司虽然为孙某做了抵押，但是在重庆市国土房管局房屋登记的抵押权人是陈某，而非孙某。根据《担保法》第四十一条和第四十二条的规定，本案中的房地产抵押自自抵押登记之日生效。即，115房地证(押)2013字第05463号抵押证所载明的“2013年7月3日”，对鸿英公司享有抵押权的是载明的“陈某”，单纯的从抵押权证来看，陈某所享受的抵押权的范围也是基于其债权(即400万元)而言，对于超出的部分不能享有优先受偿权。虽然协议书对各自的借款数额等做了明确约定，但是对于抵押受偿未做任何约定，且孙某、陈某、向华伟与鸿英公司也未就房屋抵押的范围作出约定。在均无约定且孙某的抵押权又未登记的情况下，孙某先让不能取得优先受偿权。

        4、某公司的保证能否涉及到孙某?

        2013年11月19日，某公司向陈某、向华为出具担保函，对“2013年7月1日，陈某向鸿英公司出借700万元”进行连带担保。但是，某公司并未向孙某出具担保函，不对其对鸿英公司的债权承担连带担保责任。

        5、既有某公司提供的保证，又有鸿英公司提供的抵押，应先对鸿英公司的抵押作为第一顺序清偿，将某公司的保证作为第二顺序清偿。

        如果能够认定某公司对陈某的保证及于孙某的话，也应当认定鸿英公司对陈某的抵押权同样及于孙某。在孙某(债权人)的债权同时有鸿英公司(债务人)的抵押权，又有某公司(第三人)的保证时，根据《物权法》第176条和《担保法》第28条，应当鸿英公司的抵押作为第一顺序清偿，将某公司的保证作为第二顺序清偿。

        6、借款合同划去了孙某的名字并加盖了鸿英公司的公章，是否是对主合同的变更?该份借款合同是陈某与鸿英公司之间的，即是孙某和鸿英公司做的变更，其效力并不能涉及孙某。

        7、某公司未经其董事会的同意即为鸿英公司做担保是否有效?虽未经过董事会同意，但是不能对抗善意第三人，担保函仍是有效的。

        8、孙某所主张的利息和罚息是否有效?孙某主张的利息是年利率22.4%，不超过24%，合法有效。

        孙某主张的利息加上罚息则为22.4%x1.5=33.6%，未超过新的民间借贷司法解释中36%的规定，亦合法有效。

        六、答辩意见

        (一)、陈某的400万贷款已经另案处理，不是本案的受理范围。

        (二)、孙某起诉的300万元中有向华伟的100万元，向华伟并未授权并同意孙某起诉，亦不是本案的受理范围。

        (三)、某公司不是本案的适格被告，不应对孙某承担保证责任:1、担保函未经董事会同意，未生效;2、即便生效，也是某公司向向华伟和陈某做的保证，而并未向孙某做保证。

        (四)、若认定某公司向陈某、向华伟的保证及于孙某，则亦认定鸿英公司向陈某做的抵押同样及于孙某，某公司应在鸿英公司的抵押物清偿后，作为第二顺序向孙某承担保证责任。

        具体见如下答辩状:

        答辩状

        答辩人:济南某置业有限公司。

        法定代表人:JEROME KIANG，董事长。

        答辩人与原告孙某、被告红樱公司(简称鸿英公司)民间借贷纠纷一案，现发表如下答辩意见:

        一、鸿英公司所借的700万元是陈某、原告与向华伟三人的按份共有款，而非共同共有款，原告仅能通过诉讼处分自己的借款，陈某、向华伟的借款不是本案的受理范围。

        2013年7月2日，原告与陈某、向华伟签订协议书一份。协议书明确了两点内容:1、鸿英公司所借的700万元由三人按份出资构成，其中陈某400万元、原告200万元、向华伟100万元。根据《物权法》第九十四条的规定，三人仅对自己所享有的份额具有所有权和处分权。2、三人在协议书的第二条明确约定对借款出现的风险、损失和收益，各自按照出资比例来承担，而互不赔偿。依据协议书的上述1、2点的约定，原告通过诉讼仅能主张自己的200万元借款。因陈某的400万元借款已经由其本人向渝北区人民法院提起诉讼，原告不是该400万元的适格诉讼主体，对此无权处分，不应由本案进行审理。向华伟的100万元虽然以原告的名义借给鸿英公司，但最终对这100万元享有所有权和处分权的是向华伟本人，向华伟仅授权原告向鸿英公司出借，而未授权要回。在没有取得向华伟本人的书面同意或授权的前提下，原告亦无权对此提起诉讼，向华伟的100万元借款也不是本案的受理范围，不应与本案一并受理。

        二、答辩人不是本案的适格被告，不应承担对原告的保证责任。

        1、答辩人从未向原告或陈某、向华伟出具过担保函，不是本案的适格被告。即使出具过，也是签字人“JEROME KIANG”(答辩人的股东、法定代表人兼董事长，同时也是鸿英公司的股东、监事、监事会主席)的个人行为，不能对答辩人产生约束力。同时《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事或者股东会、股东会大会决议。该条是“对外担保未经董事会或股东会决议则无效的”强制性规定。因答辩人公司章程规定对外提供担保等重大事项须经董事会的同意，而实际上答辩人2013年11月19日的保证行为并未经过董事会的决议，是无效的保证行为，答辩人不承担保证责任。

        3、退一步来讲，假设答辩人的保证行为有效，但答辩人是向向华伟、陈某二人作出的保证，而非是向本案原告。这一点从担保函的抬头和载明的“原件存向华伟处”可以看出。《担保法》 第六条所规定的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因担保函中债权人仅仅是向华伟、陈某，原告不是保证合同的主体，其要求答辩人承担保证责任缺乏法律依。

        综上，答辩人不是本案的适格被告，不应承担对原告的保证责任。

        三、假设本案认定答辩人应对原告承担保证责任，亦应在鸿英公司的抵押物担保范围之外作为第二顺序来承担。

        鸿英公司对原告和陈某、向华伟三人700万元的借款以自己名下房产给陈某做了抵押登记。在鸿英公司的抵押登记之外，答辩人为陈某、向华伟(不涉及原告)的债权进一步做了保证。根据《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条的规定，债权人在债务人有物的担保时，应当先就该物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。就本案而言，鸿英公司对陈某的债权进行了房屋的抵押担保，答辩人对陈某、向华伟的债权进行了保证，答辩人应在鸿英公司抵押房屋的担保之外向陈某承担保证责任，而非向原告。如果本案认定答辩人应对原告承担保证责任，亦应基于同样的理由认定鸿英公司的抵押房屋对原告承担担保责任，同时答辩人仅在鸿英公司的抵押物担保范围之外作为第二顺序来向原告承担保证责任。

        综上，原告仅能处分自己的借款，陈某、向华伟的借款不是本案的受理范围;答辩人不是本案的适格被告，不应承担对原告的保证责任;即便答辩人承担保证责任，也仅作为第二顺序在鸿英公司抵押物的担保范围之外承担保证责任。

        此致

        重庆市渝北区人民法院

        答辩人:济南某置业有限公司

        年 月 日

        七、法律依据

        (一)、《中华人民共和国物权法》(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)

        第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。

        第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。

        第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有。

        第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

        第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

        第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭:

        (一)主债权消灭;

        (二)担保物权实现;

        (三)债权人放弃担保物权;

        (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。

        第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

        (一)建筑物和其他土地附着物;

        (二)建设用地使用权;

        (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

        (四)生产设备、原材料、半成品、产品;

        (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

        (六)交通运输工具;

        (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

        第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

        (二)、《中华人民共和国担保法》(主席令8届第50号)

        第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

        第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

        (三)、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(法释〔2000〕44号)

        第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

        主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

        第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

        同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

        债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

        (四)《公司法》、

        第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

        公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

        前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

        (五)、《合同法》

        第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。

        (六)、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(1991年8月13日 法(民)＜1991＞21号)

        6.民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

        (七)、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,自2015年9月1日起施行。

        第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。

        借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。

        八、材料附件:

        1、民事起诉状一份

        2、应诉通知书一份

        3、传票一份

        4、民事裁定书一份

        5、孙某与红樱公司等借款合同纠纷证据目录一份

        6、借款合同一份

        7、协议书一份

        8、担保函一份

        9、贷记往账明细

        10、收据一份

        11、 民事起诉状一份

        12、重庆市房地产权证(抵押专用)

        13、借款合同一份

        14、重庆市房地产抵押合同变更协议书一份

        15、交通银行个人(电汇)回单一份

        16、收据一份(编号:1046922)

        17、法律事务委托合同一份(2015民字第041号)

        18、律师代理费两张

        19、某公司公司章程一份

        以上是北京君致律师事务所分析的案例，希望对大家有所帮助。关注北京君致律师事务所了解更多房地产纠纷案件。