关于借名买房行为引发的法律思考

摘要：近年来，随着房地产市场不断被炒热，热钱被房地产企业吸走，但是房地产行业仍然方兴未艾，于是房产的供不应求现象丝毫没有得到减弱。国家政府和相关部门虽然出台了一系列政策限购，但是并没手取得太大的成效。许多人为了规避相关国家的政策规定，于是构造了出名人、借名人、房地产开发商的三者合同关系进行房地产交易，各地的法院都在司法实务工作里面遇到了这样的问题。借名买房问题的出现在现实生活之中已经不是罕见的事情，这与我国的房地产市场的结构性短缺的经济结构和经济发展脉络是分不开的。其行为性质以及合同性质如何认定，实践进路如何，都是司法实践的难点问题。

关键词：房产；借名买卖；性质

一、借名买房概述

（一）概念

借名买房首先是事实上的购房人，也就是实际出资购房款的当事人与外观上的购房人也就是名义购房登记人之间签订一个委托合同，由名义购房人从房地产公司买得房产，登记在名义购房人身份之下，而后根据事实出资人与名义购房人的委托合同办理真正的房屋产权登记，由最终的实际出资购房人取得房屋的产权。借名买房行为的出现，大多是为了规避国家的相关限购政策或者是实际购房人不具备相关购买房产的资格而产生的一种现象，在现实生活中屡见不鲜。经济适用房作为社会福利设施，是为了解决低收入家庭的住房问题、完善住房保障体系而设置的。“经济性”的属性注定经济适用房的买受人、所有权人在收益和处分权上存在限制，经济适用房的买卖也是一种“受限交易”。实践中，由于监管不力、制度保障不足，民事主体在利益驱动下，私下违规交易经济适用房的行为屡见不鲜。

（二）借名买房的无效事由

1.违反法律或者行政法规的强制性规定的借名行为应当是无效的

如城市居民借用他人名义购买农村房屋的行为,由于违反了《土地管理法》关于对农村宅基地转让的规定应当认定借名的约定为无效；

2.规避房地产调控政策的借名行为无效。

此类借名虽然不违反法律和行政法规的强制性规定,但有扰乱房地产市场之虞,可以适用《合同法》第五十二条第(四)项认定为“损害社会公共利益”的行为。因此对于规避房地产购房资格限制和相关税费的应当认定借名行为无效。

3.对于规避银行贷款政策未对房地产市场有扰乱之虞的,可以认定为有效

该借名行为虽然增加了银行贷款难以收回的风险,但是该风险是可以通过向被借名人主张相关权益等途径化解,故而可以认定有效。四、对于因家庭、感情等原因而引起的借名行为在查清事实的基础上应当认定借名买房的行为为有效。认定借名买房行为有效应判决房屋归实际出资人所有,这是我国民法中尊重当事人意思自治的基本要求。但对于确属以赃款购房情况应认定为“以合法形式掩盖非法目的”通过正当法律程序予以没收或进行其他司法处理。

二、借名买房的法律关系探析

（一）出资人与名义所有权人

首先，实施出资人与名义购房人之间存在法律上的合同关系，大多是委托合同或者是类委托合同关系。按照相关法律规定，如果两者之间的合同关系符合法律的相关规定，毫无疑问实际出资人能够取得最终的房屋所有权。我国民法的相关规定，遵循意思自治原则，只要双方或者多方在缔结合同过程中主体适格，具有民事责任能力和民事行为能力并且双方或者多方的意思表示真实，则实际出资人与名义购房人的协议或者是合同肯定是合法有效的。但是，违反《合同法》第52条的规定的合同是无效的。

实际出资人与名义购房人缔结的合同只要不违反上述法律的强制性规定，则双方的合同自始是有效的，是得到法律的保护的。如果双方当事人的约定出现了其中的任何一种情形，毫无疑问双方的合同是无效的，实际出资人不会取得房屋的最终所有权。借名买房情况下房屋实际购买人存在以下法律风险:部分购房者借用亲戚朋友名义买房,只达成口头协议,一旦名义房屋登记人反悔,实际房屋产权人很难举证其为房屋实际购买人且房屋实际购买人若无出资的原始凭证加存折、转账记录、购房发票等充足证据支持其很难证明自己是房屋的实际出资人极易承担败诉风险。若登记购房人对外负有债务经过司法程序债权人申请执行后房产可能被查封或者拍如果房屋登记人死亡房屋可能会因为继承关系而被房屋登记人的继承人所继承，若房产登记人私下将房产进行出售并已完成过户交易,即使最终法院认可了借名协议的效力购买人可能通过善意取得制度。

 （二）善意取得制度的适用

在房地产公司参与交易之后，首先是由名义购房人办理房屋所有权的登记，进而取得房屋的所有权。在此场合，极有可能会出现名义购房人与实际出资人对房屋所有权的产权纠纷问题。笔者认为，只要是保证名义购房人与实际出资人的合同合法有效的前提下，实际出资人的合法权益是不会受到侵害的（当然此时并未出现第三人与名义购房人进行交易）。根据我国《物权法》的相关规定，不动产物权的变更和取得需要以登记为要件，非经登记，不发生物权效力；但是，我们更要发现，不动产物权因为实行登记生效主义，所以不动产物权的公示方法仅仅靠占有状态是无法完全让不特定的一般人所信赖的。因此，笔者认为，不动产物权的登记其实更具有公示效力，登记和占有共同构成了不动产物权的权利推定模式。在借名买房问题之中，名义购房人是外观上的房屋所有人，具有物权公示效力和权利推定效力，有人认为会使实际出资人具有被侵害房屋所有权的可能。笔者认为，虽然名义购房人是房屋产权登记人，但是因为名义购房人与实际出资人之间存在合同关系，因此在实际出资人无法合理办理产权转移登记的情况下，完全可以要求名义购房人承担合同责任。因此笔者认为实际出资人与名义购房人之间的交易安全性是较高的，也是具有公众信赖感的。

我们观察整个借名买房的交易过程不难发现，在名义购房人取得房屋所有权之后，实际出资人取得房屋所有权之前，房屋的事实所有权人与法律所有权人出现了分离。在这个分离的状态之下，不特定的第三人基于权利推定原则和公示公信原则难免会与名义购房人产生交易可能性。此时，第三人与实际出资人的利益难免会发生冲突。一方面要保护实际出资人的利益，因为实际出资人是房屋在法律意义上的所有权人；另一方面，外部第三人基于合理新来参与到与名义购房人的交易之中，其信赖利益也值得保护。两者的利益如何平衡是一个值得探究的问题。学生认为，应当首先区分外部第三人是恶意第三人还是善意第三人。如果第三人是善意的，那么根据善意取得制度，善意第三人应当取得房屋所有权，实际出资人只能向名义购房人主张房屋出售所获得的价金。在此必须要说明一点，有人质疑名义购房人是不是无权处分。因为善意取得的构成要件里面要求出让人必须是无权处分人，而在此交易中名义购房人是房屋的登记人，是有权处分房屋的。对于这种观点，学生认为是论证不到位。善意取得制度的无权处分，指的是没有本权而处分财产。名义购房人虽然是房屋产权的登记人，但是名义购房人是缺少法律上的本权的，因此仍然是无权处分，善意取得制度仍然可以发挥功用。如果善意第三人是恶意的，毫无疑问第三人无法取得房屋的产权，交易不会使物权发生变动。

根据不动产物权变动规则，在基于法律行为取得物权的情形中，当事人只有经登记才能取得不动产物权，该不动产登记具有公示效力、权利正确性推定效力及善意保护效力（公信力）等。在借名买房中，借名人由于不具备购买资格或者不愿表明身份，因而只能借名登记房屋。因借名登记，出名人至少在法律上取得房屋所有权，其根据在于不动产登记的权利正确性推定效力；而根据不动产登记的公示效力，出名人的所有权为其他社会交易主体所得知并尊重；根据不动产登记的善意保护效力，善意第三人因信赖登记而取得登记的不动产物权，为法律所保护。然而，根据借名买房协议，房屋的物权归属于借名人，借名人在事实上对房屋进行管理和处分，出名人仅为登记名义人。由此，导致纳人登记的权利人并非真正的权利人、纳入登记的权利与事实上的权利并不一致，借名登记的房屋法律物权与事实物权相分离。依据孙宪忠教授的观点，法律物权与事实物权的区分，是在物权法中贯彻公示原则后客观存在的。由法定公示方式（即登记或占有）表征的物权，为法律物权；而真正权利人实际享有的物权，为事实物权。在正常情况下，法律物权与事实物权是一致的，但在诸如借名登记等特殊情况下，两者并不一致。由于法律物权体现的是物权公示公信原则，具有公示、公信效力，而事实物权代表着真实权利人的利益，两种权利在法律上都应予以保护。因此，法律物权与事实物权应在不同的范围内予以保护，并不能绝对地只保护法律物权或者事实物权。

三、事实物权与法律物权

根据上述分析，笔者认为借名买房的风险主要是集中在事实物权和法律物权相分离的过程之中。虽然经过法理论证，可以在价值取向上选择优先保护第三人或者是实际出资人。但是毫无疑问我们可以发现，法律的设计始终让实际出资人在交易过程之中要承受无法取得房屋所有权的风险，这与实际出资人最初的设想是相悖的。而且，一旦交易越来越多，必然会使物权的归属安全受到影响。因此，学生认为，还是需要对事实物权和法律物权的关系进行重新审视，力求让交易稳定安全。

在涉及第三人利益的情况下，立法和司法保护的基本出发点是法律物权，原则上保护出名人的法律物权。保护法律物权的目的，是以此保证交易第三人取得物权的可能性，维持交易秩序的畅通与安全，而并非为了保护出名人自己的权利。虽然借名人的事实物权受到法律物权的限制，但仍不能绝对地容许此种限制。在发生第三人取得借名登记的房屋的情况时，物的交易秩序比支配秩序的保护需求更迫切，维持法律物权的正确性，对保护第三人利益和维护交易安全意义重大。其法理基础在于，因借名登记而产生的法律物权与事实物权的分离，归因于借名当事人双方，该双方之间的法律关系相对于第三人来说，是一种内部关系，这种内部关系很难抗衡代表社会交易秩序的外部关系。因而，法律物权与事实物权分离所产生的权属冲突，对第三人来说，仅是借名双方的内部冲突，而与其无关。进一步说，第三人作为该内部关系的局外人，没办法也无义务了解其中的内容，只能且只需根据物权公示的形式即登记作出判断，推定其交易前手即出名人享有正确、合法的物权。因此，一旦法律物权与事实物权分离涉及到第三人利益，就必须采用能够保护第三人利益的标准，即物权公示原则经济适用房买卖过程中，存在借名买卖的问题。顾名思义，借名买卖就是借他人名义购买经济适用房，房产证上的所有权人系名义上的购买人，实际出资的另有其人。一般情况下，所有权人与出资人订立合同，合同约定所有权人以其资质购买不特定的经济适用房，如果购得经济适用房，则由所有权人提供相应的材料、签署相应的文书，但是，由出资人支付相应的对价。购得房屋后，由出资人实际占有并使用房屋，待房产达到一定年限后，由所有权人配合出资人，完成房产过户的相关手续，将房产转至出资人名下。近年来，由于房产市场蓬勃发展，房价不断攀升，导致借名买卖的双方极易产生纠纷。常见纠纷有两种：一、所有权人怠为履行过户手续，出资人起诉所有权人，要求所有权人履行借名合同，并协助办理房屋过户手续；二、所有权人欲实际占有该房屋，所有权人起诉出资人，要求出资人迁让房屋。

在借名买房的问题上。实际出资人和名义买房人之间的债权关系可以依靠有效的合同进行保护和规制。只要合同有效，就能够在现行法律框架之下最大限度地保护到实际出资人的利益。而在实际出资人和不特定的社会性潜在可交易第三人的问题上，需要有更加细致的规定或者约定进行保护。学生认为，在名义购房人取得房屋产权之后，应当在预期的最短时间范围之内为实际出资人办理预告登记。因为预告登记具有排除善意取得的功能，因此，预告登记制度可以有效保护实际出资人的房屋所有权利益，由此也就使实际出资人取得了最终交易的产权。其次，因为不动产的权属登记在我国有统一的不动产登记管理部门。学生认为，不动产登记管理部门除了对产权登记进行形式审查之外，应当对不动产登记进行实质审查。由此，既可以保证出资人与最终不动产的产权所有人保持一致，也能够防止社会性的房地产大规模投资，促进经济平稳健康发展。

四、结语

针对借名买卖的情形，审判实务中，有四种处理意见：

一、经济适用房是针对特定的低收入群体设置的，任何私下的买卖都不应当被认可，否则，合同会因侵害了社会公共利益，当然归于无效；

二、借名购房协议如果不具有法定合同无效事由，则基于意思自治原则，其效力应予认可；借名买卖双方交易的行为，不宜认定为侵害了社会公共利益，买卖经济适用房系当事人意思自治的结果，对于买卖双方而言，法无禁止即可为，应当尊重当事人的意思自治，认定合同有效；

三、根据出资人是否具有购买经济适用房的资质，区别处理。如果出资人具有资质，因客观原因未能购买，其借名买卖的行为有效；如果出资人不具备购买资质，则借名买卖合同当然无效；

四、根据起诉时涉案经济适用房是否达到法定年限，区别处理。如果已达成五年的年限，合同有效，买卖双方应当根据合同的约定，依法履行过户手续；如未达成五年的年限，合同无效。

笔者的观点综合了第三、第四种观点，即结合出资人是否具有资格、经济适用房买卖是否满五年，来综合考虑合同的效力。如果出资人具有购买经济适用房的资格，那么，合同有效；如果经济适用房已经购买满五年年限，那么该借名买卖合同实际已经是房屋买卖合同，房屋所有权人应当协助出资人办理相应的过户手续，变更房屋的物权登记；如果出资人购买房产未满五年、出资人又没有相应资质，那么，出资人无权成为房屋的所有权人，借名买卖合同当然归于无效。

关于冒名行为的简单分类，可以依据冒名人实施该行为的目的进行分类。一般可以分成两类：一类是冒名消费或为其他人提供保证，意图使被冒名者承担该行为带来的债务；另一类是本文所要研究的冒用名义载体的名义来处分财物。不动产冒名行为牵涉的人员有冒名人、被冒名人、相对人，还牵涉登记机构。从法律效果上来说，也牵涉众多要素。当然，在这些因素之中，有三个因素是决定性的：一是虚假的权利外观；二是名义载体的意思自治；三是相对人的信赖保护这三个因素是决定性的。对此问题的观点差异也是由此引发的。换言之，关注名义载体的意愿是基于意思自治原则。与此相关，保护第三人的合理信赖是为了体现保障交易安全。不论是将此问题置于（狭义无权或表见）代理框架下处理，还是走无权处分善意取得的路，都是为了均衡上述两个保护。然而，如若冒名处分不动产的行为可以直接适用善意取得制度，那么不必再看是否能用代理的相关规则来进行规范。鉴于在解决某一法律问题时，法内解释先行，法内解释难以解决时，才考虑进行填补。所以我们应当先考虑能否适用不动产善意取得。善意取得可否直接适用，若不能，类推适用是否可能。

理论界与实务界关于冒名处分不动产的法律效果之所以产生分歧，究其原因，是因为冒名处分并非传统民法的典型类型，涉及到的善意取得和代理制度在在许多细节上学界都存在激烈争论。但为了维护交易安全，善意第三人的权利仍然需要一定的保护。类推适用在此时就应该出现。首先，在信赖保护制度体系中，舍善意取得而类推适用表见代理的原因代理的主体和内容更加丰富，更具有动态。还要一个原因是因为它与物权的登记制度紧密结合。

借名买房问题虽然对保护弱势消费群体具有保护作用，但是无论是理论上的构建还是实践中的操作，都带有一定的风险。虽然依靠相关法律法规的规定能够使权利人的利益得到有效保护，但是对于房屋产权这种虚拟财产的交易而言，应当避免交易过程之中尽可能出现的一切人为风险，毕竟虚拟财产的风险是让每一个民事交易主体足以不安定的因素。

北京市君致（济南）律师事务所  实习律师  刘孝慧