土地经营权融资担保法律问题研究

作者：刘孝慧[*北京市君致（济南）律师事务所实习律师，山东政法学院2018级法律硕士研究生。 ]*

目录

一、土地经营权的法权本体解构

二、土地经营权融资担保的应然分析与实践设计

三、土地经营权融资担保的困境分析

四、农村土地经营权融资担保的修正路径构想

结语

参考文献

摘要：巩固和完善农村基本经营制度是推进体制机制创新、强化乡村振兴制度性供给的重要方面，也是修改农村土地承包法的基本出发点[ 高圣平：《农村土地承包法修改后的承包地法权配置》，载《法学研究》2019年第5期，第44页。]。“三权分置”的承包地基本权利结构是目前我国农村土地承包经营制度的基本规范载体，也是实现乡村振兴的地权逻辑出发点。在“三权分置”的立法表达之下，土地承包经营权与土地经营权的平行配置是农村集体承包土地市场化配置、提升用地效率的现有路径。土地承包经营权规范体系下的土地承包经营权权利属性存在担保物权、债权等多重学理层面的界定。目前我国立法以及相关司法解释为了实践的便捷建立起该权利融资担保路径，土地经营权作为一项权利，自然可以通过权利的处分进行融资，将土地经营权与我国现有的担保体系相结合，建立规范科学的土地经营权融资体系规范，即成为农业农村市场化运行的重要制度建设重点。

关键词：土地经营权；流转；地权；体系；扩大化

一、土地经营权的法权本体解构

 （一）土地经营权的权利属性阐释

   “三权分置”是我国关于农村承包土地的顶层政策设计，为了建立农村承包土地科学规范化路径，将“三权分置”的政策改革入法是下一步完善农村土地基本经营制度的题中应有之义。土地经营权作为一项权利体现在国家统一制定法之中，从应然层面彰显出国家对地权基本逻辑的价值转向[ 2002年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》并没有关于土地经营权的表述；2018年12月29日修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第九条规定：“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。”]。

根据现有的法律规定，农村土地承包经营权系身份性权利，享有农村集体经济组织成员资格的人员有权作为承包方，承包该成员所在的农村集体经济组织发包的农村土地。农村土地承包经营权的权利取得以成员身份为前提，因此该权利的设计系以保障成员的土地承包使用权益为基本价值目标。土地所有权、承包权、经营权(使用权)“三权”分置(或“三权”分离) 的提法由来已久[ 高圣平：《承包地三权分置的法律表达》，载《中国法学》2018年第4期，第262页。]，并且实践中已经普遍出现农村承包经营户通过合意的方式将土地经营权融资担保的情形。可见，土地承包经营权、土地经营权、集体土地所有权的层级划分已经在实践中早有体现。

 （二）土地经营权的实质

土地承包经营权系建立在土地的集体所有权之上，属于用益物权的范畴[ 2016年10月30日中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的 《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》进一步提出 “顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权 ( 以下简称‘三权’) 分置并行”。]。对于土地经营权的权利属性的界定，有学者认为土地经营权性质的定性应当结合《土地承包法》的规定区别定义，即设定于土地承包经营权之上的土地经营权与设定于土地所有权之上的土地经营权[ 宋志红：《再论土地经营权的性质—基于对《农村土地承包法》的目的解释》，载《东方法学》2020年第2期，第151—155页。]。笔者认为土地经营权系立法设立的一项流转承包经营的收益权利而产生的一项权利，因此该权利的性质定性不必在立法上进行区分。据此，土地经营权倘若根据土地承包经营权与集体土地所有权的路径进行分析，则土地经营权即也成为了用益物权。从权利性质看，将土地经营权定性为派生于土地承包经营权的用益物权，并使二者并存，将可能导致后者虚化[ 单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，载《法学》2018年第10期，第41页。]。

据此，笔者认为，土地经营权系土地承包经营权人将承包的土地流转给他人经营，承包经营权人获得对价，土地经营权人则获得实际经营土地的收入。所以土地经营权实际上是土地承包经营权派生处的一项财产收益权能，该财产收益权能因为流转而成为土地经营权人的一项财产收益权，本质上属于债权的范畴。

二、土地经营权融资担保的应然分析与实践现状

 （一）土地经营权的债权属性包含着财产权益

无论是出租方式、转包方式还是入股方式[单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，载《法学》2018年第10期，第43—44页。]产生的土地经营权，都是具有债权性质的一项权利，亦由于土地承包经营权的收益权能而衍生。就目前我国的立法而言，首先关于抵押财产的范围，《民法典》第395条进行了列举，并在《民法典》第399条做出了反面规定，列举出法律和行政法规禁止抵押的财产。其次，我国在编纂民法典时对动产和权利担保系统作了根本性的变革，其中第一步就是在隐形担保中引入登记对抗制度，从而使其显形[ 龙俊：《民法典中的动产和权利担保体系》，载《法学研究》2020年第6期，第26页。]；再次，《民法典》回应时代的需要的经济发展的需求，旨在建立规范的动产与权利担保的公示体系。强化动产与权利担保的登记公示，具有颇多积极功能[ 纪海龙：《民法典动产与权利担保制度的体系展开》，载《法学家》2021年第1期，第53页。]。

因此，现有的立法从应然层面已经认可土地经营权这类财产性权利作为担保标的的合理性。土地经营权作为土地利用的财产收益权，即使基于具有身份属性的土地承包经营权产生，但是该权利的独立行使依旧可以给权利人带来财产性的收益，故将土地经营权作为融资担保的标的并无不妥。

 （二）土地经营权的融资担保属性得到立法的认可

   《中华人民共和国农村土地承包法》（2018）已经建立了土地经营权融资担保的规范[ 《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”]。值得注意的是，是否就土地经营权办理登记，应由当事人自由决定。土地经营权的流转形式复杂多样，法律上并不加以限制，代耕代种、托管、出租、转包、入股等均无不可[ 高圣平：《完善农村基本经营制度之下农地权利的市场化路径》，载《社会科学研究》2019年2月，第45页。]。尽管现有的立法确立的土地承包经营权主体与土地经营权主体以土地经营权为标的向金融机构融资担保的程序不同，但是程序的不同系基于不同权利主体的区别，并不能否认土地经营权作为一项权利的可担保性。土地经营权作为融资担保的标的，该土地仍由权利人占有使用，因此土地经营权的融资担保主要以设定抵押权的形式进行。

（三）土地经营权融资担保的实践探索

《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》指出平等保护并进一步放活土地经营权，并做出关于土地经营权入股的政策设计[ 摘自《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，2019年4月15日。]。土地经营权是我国进一步释放农村土地市场活力的重要举措，在此基础上进行农村地权的权利重构更加具有科学性与合理性。《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》对土地经营权的抵押担保做出了表述[ 摘自《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，2014年。]，抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式。按照全国统一安排，稳步推进土地经营权抵押、担保试点，研究制定统一规范的实施办法，探索建立抵押资产处置机制。

三、土地经营权融资担保的困境分析

 （一）立法的界定较为模糊，土地经营权融资担保的方式难以统一

   《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条规定农村土地经营权的受让人可以以该权利向金融机构融资担保，但是并未明确融资担保的方式。土地经营权作为一项权利，在学理上仍旧存在物权与债权的分歧，尽管并不影响土地经营权作为一项权利的可担保性，但是一系列的规则设计还是会出现问题。有学者从抵押权与质权的角度分析，解释土地经营权属性的不同所产生的误区[ 吴昭军：《农村土地经营权融资担保的规范解读》，载《人民法治》2019年第2期，第54页。]。

立法不陷入争论，以服务实践为目的，使用了土地经营权融资担保概念，这是抵押、质押的上位概念，将两种情形都包含进去，既保持与相关民法的一致性，又避免因性质之争影响立法进程。这种立法态度虽然回避了问题，但却造成了抵押与质押无法区分，并进而导致担保物权实现上的困难[ 房绍坤：《《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进》，载《法学论坛》2019年9月第5期，第9页。]。笔者认为，立法采取搁置土地经营权权利性质的方式，以实践为导向并无不可。但是该逻辑之下，并未界定土地经营权融资方式的具体内涵，在实践中即难以避免因为规范的解读不同而导致的困境。

 （二）土地经营权的融资担保制度并未建立起统一的路径

根据《土地承包法》的规定，我国现行的法律明确表达的土地经营权共有三类，即家庭承包的土地承包经营权人为他人所流转的土地经营权、家庭承包的土地承包经营权人用以向金融机构融资担保的“土地经营权”、以其他方式承包农村土地所取得的“土地经营权”。

上述土地经营权系《土地承包法》作出的最新表述，其实质是根据土地经营权取得方式的不同界定了不同的土地经营权类型。关于以土地经营权进行融资担保的规范在第四十七条中予以明确，因此关于土地经营权的融资担保，立法并未根据土地经营权取得方式的不同作出不同的规定，但也没有明确将不同取得方式的土地经营权融资担保纳入统一的融资担保制度之中。

笔者认为，土地经营权系通过土地承包经营权之中的收益权能派生出来的。无论经营权人通过何种方式取得该权利，其融资担保的处分路径应当是统一的。尽管现有的立法将土地经营权的类型以取得方式为标准进行划分，但是仍需从权利基本属性的角度考虑，建立统一的融资担保路径。

 （三）土地经营权融资担保的范围并未界定

土地经营权抵押的客体范围是否及于土地上之附属物和种养物[ 房绍坤 林广会：《解释论视角下的土地经营权融资担保》，载《吉林大学社会科学学报》2020年1月第1期，第12页。]？土地经营权无论作为抵押还是质押，其地上物是否径行作为抵押或者质押的标的共同融资担保并未在立法中予以明确。从我国的不动产物权担保制度的角度分析，以建设用地使用权设定抵押的，根据房地一体化的原则，地上的住房也会随着建设用地使用权共同抵押，在实现抵押权的场合，地上的住房不作为优先受偿的财产。

以土地经营权作为权利对外融资担保的场合，立法并未确定地上物是否一并作为融资担保的标的。在司法实践中，地上物包括地上的青苗等附着物，也包括权利人建筑的水井、挖掘的灌溉水渠等地上建筑物。两类地上物显然属于不同的法律性质，因此对权利人的作用也是存在区别的。地上的青苗等系权利人进行农业耕作收获所得，不仅具有农业生产的保障属性，也是农业农村社会稳定的重要经济支持；地上的建筑物则属于农业基本设施的范畴，其经济价值远高于对农业社会的保障价值。

无论地上物属于哪一类财产，都涉及农业生产活动。在现有立法缺失的情况下，实践中倘若将地上物一体设立担保，则难免导致农业生产者的基本权益流失，从而影响农业农村社会的稳定。农村集体产权制度改革的取向系增加农村集体经济的市场化活力，同时也要兼顾农业经济发展的基本保障作用。因此规范的设计应当建立在维系农业集体经济发展的基本目标之上。

 （四）土地经营权融资担保的设立程序有待完善

有的学者认为，依据《农村土地承包法》第47条第1款的前段规定，农户以经营权设定担保权（即以承包经营权设定担保权）时，仅需要向发包方履行备案程序，而不必取得其同意，具有合理性[ 单平基：《土地经营权融资担保的法实现——以《农村土地承包法》为中心》，载《江西社会科学》2020年第2期，第32页。]。《农村土地承包法》第47条第1款的经营权主体为农村承包户[ 此处关于“户”的定义不展开论述，本文才家庭为户的定义。]，其将土地经营权设定担保权的场合，只需要向发包方备案，而不需要经过发包方的同意。笔者认为，上述规定未能考虑融资担保行为的市场性。

土地经营权的融资担保无论是设定抵押权还是设定质权，都意味着权利人让渡了财产收益的可能性。农村集体经济组织的原型是农业生产合作社。作为合作社，它不同于其他经济组织的特点，集中体现为以劳动者之间的互助和服务为己任，以为社员提供服务为最高原则，而不是以追求利润为己任[ 屈茂辉：《农村集体经济组织法人制度研究》，载《政法论坛》2018年3月第2期，第29页。]。不可否认的是，农村集体产权制度改革的法人化改造一方面保持农村集体经济组织的社会保障属性，另一方面也会进入逐渐融入社会资本市场之中；再者，经营权人作为融资担保的主体，其行为即意味着农村集体的资产与社会化融资产生链接。金融机构作为融资担保权人，亦会出现囤积土地经营权，出现权利垄断的情形。因此在融资担保的程序设计方面仍旧需要完善。

四、农村土地经营权融资担保的修正路径构想

 （一）坚持实践主义导向，对土地经营权的融资担保采广义解释

    从本质上看，土地经营权源于农村集体经济组织与承包农户或农业经营者之间的租赁合同，所谓经营权本质上不过是对租赁关系的描述，不得对抗合同之外的第三人，因此土地经营权是一种“当事人意思自治”的债权[ 黄薇：《《民法典》施行后，土地经营权应采用何种方式融资担保》，载《中国土地》2020年8月，第59页。]。笔者认同将土地经营权定性为债权的观点。因为倘若将土地经营权定性为用益物权或者其他性质的物权，则土地经营权的融资担保只能以抵押权的方式设立。基于土地经营权能和土地经营权的区别以及民法上权利生成的基本原理，承包农户的融资担保财产是土地承包经营权。这一解释结论也符合反映试点成果的基本要求，便于融资

担保实践的衔接与展开[ 高圣平：《民法典视野下农地融资担保规则的解释论》，载《广东社会科学》2020年第4期，第215页。]。

根据我国《民法典》担保物权部分的规定，融资担保的设立方式包括设立抵押权、质权、留置权的方式。实践中农业经济的发展以及农村承包户流转土地经营权的情形已经十分普遍，因此笔者认为此处应当将我国的立法采广义解释的方式，即以土地经营权进行融资担保，不仅包括设立抵押权的方式，还应当包括质押权的方式。据此从服务实践的角度，将土地经营权定性为债权，则法的体系上并无不可。

 （二）建立统一的土地经营权融资担保路径

    由于历史形成的城乡二元结构，城乡居民在经济权利实现上差别较大，农民形式上落户城市，但完全融入城市将是长期的历史过程[ 刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期，第15页。]。农村土地承包权的取得基于集体经济组织的成员资格的取得[ 成员身份制度与农村集体经济组织职能密切相关。当前集体经济组织兼具保障和经营的双重职能， 

且保障职能仍被视为现阶段的主要职能，经营职能处于次要地位，且在家庭承包制确立后一直被弱化。戴威：《农村集体经济组织成员资格制度研究》，载《法商研究》2016年第6期，第91页。]，具备成员资格的农民通过处分行为将土地的经营权流转，符合现阶段我国农村土地法治的改革精神。土地承包经营权的既可能是土地承包经营权人通过承包土地产生，也可能系土地承包经营权人通过转让土地的经营权由第三方取得，亦或者由权利人通过其他方式取得。

笔者认为，土地经营权的取得方式不同并不能作为界定土地经营权的类型的标准，进而建立不同的融资担保法律制度。土地经营权的权利属性系债权，因此无论权利人如何取得该权利，基于权利属性的统一性，应当在担保融资制度方面具有一致性。以承包地的土地经营权作为融资担保标的物，是以承包人对承包地享有的占有、使用、收益和流转权利为基础的，满足用益物权可设定为融资担保标的物的法定条件[刘振伟：《巩固和完善农村基本经营制度》，载《农村经营管理》2019年第1期，第16页。]。

首先，土地经营权的融资担保涉及农村集体所有的资产的处分，尽管不转移所有权，但是实际的土地使用人可能发生变化，因此与农村集体经济组织法人的资产维护存在密切联系。其次，无论是农村土地承包权人，还是土地经营权人，对外融资担保的潜在风险并非只是课加在自身，其所处的农村集体经济组织法人的稳定性也会面临风险。因此笔者建议，在农村集体经济组织法人的保障性、稳定性与土地经营权的市场化改造之间强化利益平衡的原则，不再区分土地经营权主体以及土地经营权的取得方式，以土地经营权融资担保须向发包方备案，并在融资担保的金额范围内由经营权人向所在的农村集体经济组织承担集体收益减少的保证责任。

 （三）界定土地经营权融资担保的范围

    1.地上的青苗不应纳入土地经营权融资担保的范围

无论融资担保的土地经营权系由土地承包经营权人为他人设立，还是土地经营权人为他人设立，地上的青苗应当归属于承包土地的实际使用人。正如笔者在前文阐释，地上的青苗系承包土地的实际使用人从事农业生产活动所得，该青苗的生活保障作用高于其经济作用。融资担保行为涉及的是市场经济行为，法律的最终目的系保障人的权利。农业生产者的生产活动所得涉及其基本的生存生活权益。因此，以土地经营权进行融资担保的场合，融资担保的范围不包括地上的青苗收益。

2.地上建筑物应当纳入土地经营权融资担保的范围之中

承包土地的使用权人在承包地上建造水井等构筑物，系为了农业生产的需要。但是该类设施的建设系为了提高农业产量进而增加农业作物的附加值，本质上是农业生产者追求农业生产的经济目标。因此承包地上的农业建筑物、构筑物设施的经济作用要高于其生活保障作用。土地经营权融资担保系市场经济行为，因此笔者认为承包营地上的建筑物、构筑物应当包括在土地经营权融资担保的范围之内。

 （四）完善土地经营权融资担保的程序规则

根据《农村土地承包法》的现有规范[ 《农村土地承包法》第 46 条规定: “经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。”第 47 条第 1 款第2句规定: “受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。”]，土地经营权设立之后，土地经营权人再将权利转让或设置担保时，需经承包方同意方可[ 于飞：《从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善》，载《法学杂志》2020年第2期，第74页。]。土地经营权派生于土地承包经营权的收益权能，具有债权的属性。按照基本的法理，债权的转让理应经过出租人（承包方）同意。

尽管债权的让与需经过出租人（承包人）同意，但是笔者认为，土地经营权的融资担保经过承包方同意会增加交易环节，为农业生产者融通资金增加障碍。据此，笔者建议在此通过例外规定的法律技术解决。即土地经营权人设置担保的场合（目前仅限于为金融机构设置担保），倘若其融资担保的目的系为了农业生产的需要，则不须经过承包方的同意；倘若土地经营权人融资担保的目的系为了农业生产之外的经济需要，则须经过承包方的同意。

结语

 2021年1月4日，《中共中央、国务院关于全面推进乡村振兴、加快农业农村现代化的意见》中提到：“保障进城落户农民土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，研究制定依法自愿有偿转让的具体办法”。《民法典》背景之下的“三权分置”政策已经通过国家的立法给予明确回应。

新时代中国农地改革的主要目的在于产权关系明晰化、农地权能完整化、流转交易市场化、产权保护平等化、农地管理法治化，加强制度创新和供给，让农村资源要素活起来，激发广大农民的积极性和创造性，为乡村振兴提供强大动力[ 陈小君：《我国农地制度改革实践的法治思考》，载《中州学刊》2019年1月第1期，第57页。]。农村土地经营权的制度设计充分考量了我国的农业现实发展和时代发展的需求。土地经营权的融资担保制度应当因应时代需求，并考量实践的发展现状，在现有立法框架的基础上，通过对土地经营权权利属性的归纳，充分协调农村集体经济组织的成员权益保障与社会经济发展之间的平衡，制定出具有现实可行性并契合法律规范逻辑的规范进路。

参考文献

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[22]《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（2014年）。

刘孝慧

北京市君致（济南）律师事务所实习律师，山东政法学院2018级优秀法律硕士研究生。