司品义 | 我国现代担保制度概述

目录

一、担保制度与经济发展

二、我国现代担保法律发展过程

三、我国现代担保法的体系

四、担保的主要特点——从属性  

五、担保人资格

六、担保人权利

一、担保制度与经济发展

担保制度是民法典中的重要篇章。担保法律以秩序、效益、公平为价值导向，引导经济活动参与者无忧地进行经济活动，保障经济活动的正常进行。美国著名法学家、比较法奠基人之一威格莫尔认为，担保是市场的根基，私法的核心，甚至是现代生活方式的基石。正是担保法律对经济发展巨大的助推作用，可以说，担保法律是推动人类物质文明发展过程中作用最大的法律制度。

（一）从微观层面，担保法律保障个案债权的实现

担保的首要功能是保障个案债权的实现。债权的满足依赖于债务人的给付行为。债权法的目的在于通过法律的强制作用赋予债务人“民事义务”，促使债务人履行偿还义务。但是，即便有债权法的强制，债务仍有可能得不到完全履行，一是债务人没有履行能力。当债务人没有足够的资产时，债务不可能得到足额清偿。二是，基于债务平等原则，一个债务人背负多数债务的情形并不少见，后来债务可能影响在先债务的清偿。同时，实际生活中存在的契约机会主义和各种未曾预料到的突发事件，也将影响债权的实现。因此，债权人必须寻求更有效的途径来维护其债权的安全。为债权设定担保是维护债权安全的一条有效的法律途径。担保这项简单技术，乃是法律文件、法律理论、法律专家、文秘人员、计算机技术、制定法以及法院裁决的连接纽带，因而被寄予厚望。

（二）担保是创造信用的手段，保障经济活动顺畅进行

信用是一个复杂的概念。在伦理学、经济学和法学领域中有着不同的含义。在伦理学中，信用包含两个方面的含义，一是信守诺言、践行合约的诚信行为；二是指他人对相对方履行承诺的心理预期。在经济学中，信用是一种无形资产，具有一定的经济价值。正是由于信用的价值性，产生了信用交易方式，该方式使交易在实现方式上摆脱了时空限制。商品赊销、货款预付、货币借贷，实物租赁，无一不是摆脱了时空限制以信用为基础的。在法学中，信用关系在法律上最直接的表现形式是债的关系。债务人的信用是债权人愿意成为债权人的基础，其信用表现为偿还债务的能力和偿还债务的意思。信用是市场经济的基石。契约法的目的在于通过制裁失信者来保护和维持社会信用。但是，信用交易是有风险的。这种风险不仅来自于债务人本身，而且来之于客观事件。债权人为规避损失，在经济活动中要求提供担保，这使得担保行为在经济生活中无处不在。比如，金融机构发放贷款时，无论借款人多么有偿还能力，金融机构均要求借款人提供担保。民间借贷中，担保更是习以为常。证券市场中的“杠杆”交易（融资融券业务），以担保为基础；横跨全球的国际金融衍生品市场交易中，更是无担保、无交易。担保制度“在自由经济市场体制下，是创造信用之手段，乃一国经济活动、工商产业经营所赖，是左右市场资金流量的一只手。担保物权制度越健全周密，运用最多的国家，无疑是经济最繁荣、贸易最繁荣国度。”

（三）担保制度促进金融创新和经济发展

担保制度是一组数量不大但却复杂的准则组合体。现代不动产担保物权已经转变为兼具保全、流通和投资功能的价值权，并以其为基础衍生出信贷资产证券化产品，成为现代金融创新的主力军。但是，无论多么复杂的金融创新，都是由民法上的合同与担保等制度构造而来。德国的流通担保物权，通过抵押银行等金融机构发行不动产担保物权关联的抵押担保债券的方式，方便投资，利于募集资金。美国的按揭证券化（MBS）是将贷款、应收账款以及其他金融资产组合起来，并用他们产生的现金流或者经济价值去支持相关证券的支付。我国国内ABS融资模式成为一种常态。各种金融创新，无非是人保、物保或者各种担保规则的排列组合。担保制度促进了我国经济社会发展。大型公路建设，以公路收费权质押，筹集资金；在建工程、在建船舶抵押，均是以较小的投入撬动融资，使得建设工程顺利开展。我国供水规模最大、覆盖面最广、施工难度最高的南水北调工程，所需资金巨大，仅凭中央财政或者征收南水北调工程基金都难以支持，且利用国家资金不利于项目的科学管理。在工程建设中，采用了银团贷款，以水费收取权质押的方式筹集建设资金，贷款银团与项目法人签订贷款合同和担保合同。该种筹资方式的加入，使得这项事关战略全局、事关长远发展、事关人民福祉的重大工程得以顺利展开，并取得了预定效果。担保法律制度的金融创新和对经济的巨大促进作用，是其他法律制度无法替代的。

（四）担保法律制度是国家营商环境评价的重要指标

良好的营商环境是一个国家和地区经济实力的重要体现，是一个国家或者地区提高综合竞争力的重要方面。故，世界银行营商环境评估受到全球的高度关注。2019年10月24日，世界银行发布2020年营商环境报告，我国连续两年名列全球营商环境改善前10的经济体，在世界190个经济体中，我国营商环境位居第31位。“获得信贷”是世界银行此项评价的十项指标之一。在我国近年绝大多数营商环境指标排名提升甚至巨大提升的情况下，我国“获得信贷”的排名不但没有提升，近四年来反而一直在跌，由全球第62名跌至第80名，成为一个格外引人注目的指标。“获得信贷”指标考察的是我国的担保法律制度。由于我国缺乏全国统一的动产担保登记平台，未能实现全国范围的动产担保登记、查询、撤销功能，加之我国原来的担保法律体系固守物权法定原则，未能引入实质担保，导致大量担保形态未被法律认可。上述原因导致我国“获得信贷”指标得分较低。为改善营商环境，我国民法典在担保法律制度改善做了以下工作：一是扩大了担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同；二是，删除有关担保物权具体登记机构的规定，为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。三是，简化抵押合同和质押合同的一般条款；四是，明确实现担保物权统一受偿规则。2020年12月29日，国务院印发《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》，自2021年1月1日起，在全国范围内实施动产和权利担保统一登记。上述制度和措施，有利于进一步提高动产和权利担保融资效率，促进金融更好服务实体经济，优化我国市场化法治化国际化营商环境。 

二、我国现代担保法律发展过程

我国现代担保法律制度是西方法律在“西法东渐”的过程中逐步形成的。典当制度作为我国古代具有中国特色的担保制度（当然对典当究为担保制度还是借贷制度，学理上有分歧），仅在台湾地区民法典仍有保留。我国民法典编纂过程中，对典当制度是否“入典”有巨大争议，但民法典没有写入典当制度。因此，我国目前的担保法律制度是完全与世界接轨的制度（当然，在具体制度方面还存在较大区别）。

我国现代担保制度的发展，应从新中国成立以后说起。

一是1987年原《民法通则》阶段。计划经济时期，我国没有关于担保制度的立法。1987年施行的原《民法通则》第89条规定了四种担保形式，即保证、抵押、定金和留置，未规定质押这一担保形式。这是新中国在担保领域的首次立法。随后，最高人民法院制定原《民法通则意见》，涉及担保的有12个条款，围绕着前述四种担保形式从法律适用角度对《民法通则》第89条做了进一步解释。可以说，原《民法通则》及原《民法通则意见》奠定了我国担保法律制度的基础。

1993年原《经济合同法》修订，其中有关担保制度仅有两个条款，定金和保证。该法相对于《民法通则》，没有新的内容。

1994年最高人民法院制定《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》（法释［1994］8号，以下简称《规定》），共31条，成为这一时期对担保行为规定条文最多、份量最重的法律解释性文件。《规定》中涉及的一般保证、连带保证、保证合同效力、保证期间、保证期间与保证债务诉讼时效的转换等内容，成为人民法院审理保证纠纷的重要依据，弥补了立法的不足，也为担保法的制定奠定了司法实践基础。

二是1995年原《担保法》阶段。1995年6月30日发布、10月1日生效的原《担保法》，是我国第一部担保制度方面的基础性法律。原《担保法》共96条，规定了五种典型担保形式——保证、抵押、质押、留置和定金。该法的立法背景是，面对社会经济活动十分活跃，各种担保公司层出不穷，三角债问题异常突出，担保纠纷大量涌现的现实急需出台担保法律予以化解。因此，担保法乃至随后制定的司法解释体现了加大对债权人保护力度的倾向，对担保合同效力与担保物权效力未加区分。2000年12月最高人民法院发布了原《担保法司法解释》），共134条。《担保法司法解释》不仅极大地缓解了对原《担保法》一些条款的不同理解，而且一定程度上起到了填补原《担保法》空白的作用。同时，与担保法的立法倾向相一致，在清理当时频发的三角债的背景下，司法解释更多地体现了对债权人的保护、加重担保人责任的内容。如原《担保法司法解释》规定，在保证期间约定不明的情况下，按照两年计算保证期间；保证方式约定不明的，推定为连带保证等，都体现了当时经济发展背景下从有利于债权人角度对法律进行解释的倾向。

三是2007年原《物权法》阶段。2007年3月16日发布，10月1日生效的原《物权法》于第四编担保物权规定了抵押、质押、留置三种典型担保形式。物权法是在我国物权法理论研究取得重大进展，对一些理论、实践问题的认识日益成熟的情况下，适应经济社会发展需要应运而生的。相对于原《担保法》，原《物权法》关于担保物权的规定更加科学、完善，更加切合社会经济的实际情况。因此，该法第178条规定，《物权法》与《担保法》不一致的，适用《物权法》。在《物权法》制定过程中，立法机关也充分关注到了让与担保等非典型担保，但由于理论和实务中存在争议和分歧，最终并未将让与担保等非典型担保在立法中予以体现。

四是2020年《民法典》阶段。2020年5月28日发布的《民法典》（自2021年1月1日施行）整合了《物权法》与《担保法》规定的内容。由于《民法典》采取了债权与物权二分的立法方式，故分别在第二编物权编的第四分编规定了担保物权，合同编的第二分编第十三章规定了保证合同。另外，民法典合同编还规定了其他具有担保功能的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖等，即所谓的非典型担保。《民法典》不仅明确了这些合同本身具有的担保功能，而且规定了相应的公示方式及其法律效力，这是相较于原《担保法》和原《物权法》的重大变化。

与《民法典》同时生效的《最高法院关于民法典担保制度司法解释》以问题为导向，科学回应了担保法实践中出现的新情况、新问题，尊重企业家创造和意思自治原则，认可了实践中出现的让与担保制度，使非典型担保制度走上法律舞台，成为与典型担保制度和谐共生的制度。自此，我国现代担保法律制度已经形成，担保制度由形式主义转向功能主义。

三、我国现代担保法的体系

1995年，我国制定的《担保法》，把复杂的担保规则统一在一部法律中，当时的立法理念是先进的。2007年制定的《物权法》，把《担保法》有关抵押、质押、留置的内容进行了肢解。从此，我国的担保法律制度，一方面适用《担保法》（人的担保部分）；另一方面适用《物权法》（物的担保部分），担保法律制度不再统一。与我国担保立法分散的局面不同，2006年法国担保法改革，把所有的担保制度统一在一个篇章中，形成担保制度在民法典中独立成编的局面。

《民法典》制定过程中，关于担保制度是否独立成编存在争议。有学者主张，担保制度应当独立成编（仿效法国民法典），但是立法者没有采纳该主张。

根据目前的民法典，我国担保法律分散在民法典第二编物权编、第三编合同编，定金制度规定在合同编的违约责任部分。

根据《民法典》以及《民法典担保制度司法解释》的规定，我国担保法大致可以分为两个部分：一是典型担保；二是非典型担保。

典型担保包括：保证、抵押、质押、定金、留置。典型担保包括以下制度：保证期间、先诉抗辩权、债务加入、浮动抵押、动产动态质押、流质（流押）规则、抵押权效力规则、正常经营买受人规则、价款超级优先权、担保物权存在期间规则、担保物权受偿顺序规则等等。

非典型担保，包括所有权保留、融资租赁、让与担保（前三者称为所有权担保）、保理、保兑仓交易、增信措施、保证金账户质押制度、买卖型担保等制度。

四、担保的主要特点——从属性

担保的特点有：无偿性、从属性、补偿性等，主要是从属性。

（一） 担保发生上的从属性

理解担保发生的从属性必须明确以下几点：

1、被担保债权具有特定性。担保人只为债权人的特定债务实现提供担保，并非担保债权人的全部债权。实践中，担保发生上的从属性，主要是指担保合同的设立，从属于主合同且常常在主合同注明担保的主合同的名称和编号，以使主合同与担保合同存在从属对应关系。担保人担保的仅是债权人与特定债务人之间就特定标的物、特定时间、特定地点、特定交易条件产生的特定债权。被担保债权的特定性决定了，当主债权债务合同发生变化时，担保人是否承担责任的重大问题。

2、担保行为发生时是否存在主债权不影响担保合同从属性。

即担保行为发生时，主债权可以是现存债务，也可以是将来债务。为将来债权设定担保，其典型形式是最高额担保。《民法典》规定，最高额担保是为一定范围内的不确定债权所提供的担保，“一定范围内的不确定债权”受到“最高债权额限度”“一定期间”“连续发生”三方面的限制。保证合同与担保物权均是为保障到期债务的履行而设立的法律制度，主债权并不以担保设立时即已现实存在为必要，仅需在担保权利可得行使之时满足特定化要求即可。如果没有确定的主债权，则担保权无从行使。担保发生上的从属性，不能仅从其与主债权成立的时序上观察，而主要应置重于其与主债权的主从关系上。留置权是为保护特定债权而生，因此，只能对现有债权成立担保物权，其发生上的从属性至为明显。

（二）担保范围的从属性。

担保合同是主合同的从合同，由此决定担保人承担担保责任的范围和强度不得大于或重于主债务。

我国原《担保法》、《民法典》对担保责任从属性没有明文规定。《九民纪要》第55条第一次明确了担保责任从属性：“担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”

《民法典担保制度司法解释》第3条延续了上述规定并进一步发展，“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持;担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。”自此，我国担保范围的从属性制度有了法律依据。

（三） 担保人向债务人追偿范围的从属性。《民法典》第392条后句规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向主债务人追偿。”第700条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益。”根据上述规定，担保人的追偿范围仅限于其承担担保责任的范围。

实务中，担保人为实现追偿权，聘请律师费用，是否应由债务人承担？比如，担保人承担了100万元的担保责任，担保人为追偿该100万元，聘请律师又花费了10万元，担保人支付的诉讼费、保全费以及其他交通费、复印费、住宿费等，是否由债务人承担？笔者认为，如果在担保人和债务人之间的合同有规定的话，担保人依据合同向债务人追偿；如果没有合同规定，鉴于在担保人承担责任后，债务人应当主动及时偿还担保人。因债务人的过错行为，致使担保人多支出的费用，应当由债务人承担。但应当依据“直接且必要”的原则对实现债权的费用进行审核。

（四） 债权人受偿范围的从属性。

基于担保债务从属于主债务，对于债权人而言，其只能得到与其债权相适应的债权额，对于超过债权数额的部分，属于不当得利。如果担保人要求返还，债权人应当予以返还（《民法典担保制度司法解释》第3条第2款）。

（五）担保责任与主债务消灭上的从属性

主债务因清偿等原因消灭的，保证债务当然消灭。《民法典》第393条规定，主债权消灭的，担保物权消灭。应当注意，主合同解除并不必然解除担保人的责任。《民法典》第566条第三款规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是保合同另有规定的除外。”

（六）担保人抗辩权的从属性

担保人享有债务人的抗辩权，即使该抗辩权债务人没有主张，担保人也可以独立提出抗辩。另，必须明确，担保人除享有债务人的抗辩权外，还享有基于担保合同的抗辩权。

担保人的抗辩权，在一定程度上削弱了担保的效率，影响债权实现。故，为适应跨国经济的发展，国际上出现了担保制度的一种变异形态——独立担保。目前，独立担保制度除在国际公约中出现外，已经在法国民法典中出现。我国对独立担保制度一直持谨慎态度，规定只有金融机构可以出具独立保函，其他民事主体不能出具独立保函。最高法院有关于审理独立保函案件的司法解释，对独立保函如何中止支付、避免欺诈做了明确规定。

五、担保人资格

担保人资格问题无论对于人的担保还是物的担保，都有重要意义，直接决定担保合同的效力。根据《民法典》的规定，我国民事主体分为自然人、法人和非法人组织。这三类民事主体，虽然可以成为普通的民事主体，但是在成为担保人主体方面还有不同的要求。

（一）自然人

《民法典》中规定，个体工商户和农村承包经营户属于自然人。因此自然人的法律范畴实际包括三类主体：自然人、个体工商户、农村承包经营户。本文主要探讨作为生命个体的自然人担保问题。

1、自然人担保必须具有完全民事行为能力

根据《民法典》第134条规定，民事法律行为的有效条件之一是行为人具有相应的民事行为能力。担保人的“相应的民事行为能力”应是完全民事行为能力。无民事行为能力或者是限制民事行为能力者签订的担保合同无效。原因在于：一是，担保法律制度具有复杂性，担保责任具有法定强制性，担保的后果对担保人的生活甚至一生的生活都可能产生巨大影响。担保法律关系对于专业人员而言，理解上尚有难度，何况无民事行为能力者或者限制民事行为能力者？不论是年龄上未达到还是心智上未达到的自然人，对担保行为的性质、后果不可能有清晰的认知。二是，《民法典》第十九条、第二十二条规定，限制民事行为能力可以独立实施纯获利益的民事法律行为。担保人在担保法律关系中，没有任何收益，而是纯粹付出，依法不能独立实施。担保行为也不是限制民事行为能力人从事的与其年龄、智力、精神状况相适应的民事法律行为。根据最高人民法院《民法典总则司法解释》）第五条，限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。担保行为显然不符合上述标准。

因此，自然人担保必须具备完全民事行为能力。

需要讨论的问题是，醉酒人书写的保证书是否有效？

关于这个问题，法律没有规定。笔者上网查阅了有关案例，20起案件中，有关当事人均以酒后签订合同或者担保书为由进行抗辩，但是全部被驳回。其中12起案件裁判理由是，酒醉不是免除当事人的民事责任的理由，另外8起案件以没有证据证明涉案合同是酒后签订。我国刑法第18条规定，醉酒的人犯罪应负刑事责任。在民事法律中对此问题的规定，却呈现一片空白。目前民事审判之所以认定酒后签订的担保合同有效，主要是为了同刑法理念相一致，认为醉酒完全是行为人可以避免的，而行为人明知醉酒会引发不良后果而依然饮酒，自应承担相应后果，因而普遍认为醉酒人的民事行为也是有效的。

上述观点值得检讨。笔者认为，应当对醉酒之人签订的担保合同否认其效力，理由如下：

首先，根据《民法典》第七条的规定，民事活动奉行诚实信用原则。不论何种情形，即使是当事人自愿在醉酒后签字，让醉酒之人签订担保合同的受益人均有不诚实之嫌。在正常情况下，民事活动是在双方清醒、自愿的情形下签字认可。除非是当事人不愿签字时，才把人拉到酒桌上，甚至在醉酒状态下让人签字，无非想利用当事人意识不清、辨别不准的时机，完成合同签订。这种情况下，合同受益人往往目的不纯，手段与欺诈类似，对担保人不公平。

其次，民事活动遵循自愿原则。自愿原则与责任自负原则互为一体，没有自愿原则就没有责任自负。根据日常生活经验，醉酒之人，要么胆大如牛，要么手舞足蹈，要么胡言乱语，要么意思模糊，要么思维混乱，完全与日常生活中判若两人，其表达出来的意思通常已经不是其正常情况下的真实意思。当然，醉酒状态下表示出来的意思与其真实意思是否一致难以判断，但是为了强化真实意思表达，彻底贯彻意思自治原则，根据日常经验及可能性，法律必须拟制，醉酒状态下当事人通过签字表达出来的意思无效。

最后，醉酒固然是当事人的过错，尤其是对于成年人而言，对于酒后行为失当应当有清醒的认识。醉酒人行为失当，会有严重的社会危害性，如果立法上对醉酒之人的刑事责任不做规定，无疑会鼓励不良之人利用醉酒之际危害社会。所以醉酒之人的刑事责任，是基于道德、伦理、社会效果的多重考虑。但是，在民事领域，因当事人一时醉酒签订担保合同，导致当事人偿还巨额债务，或者搭进去一生的幸福生活，或者导致当事人妻离子散，这样的裁判结果这与社会伦理、过错责任原则以及与法律维护社会和谐稳定的宗旨都相违背。

2、夫妻担保问题。日常生活中，常出现夫妻一方以个人名义对外签订担保合同的现象。该担债务可否成夫妻共同债务？实践中裁判结果各异。最高司法机关认为，夫妻共同债务以夫妻共同意思为核心依据。配偶单方的担保债务，原则上不能认定配偶另一方共同承担担保责任。认定夫妻共同债务，需要考虑：夫妻有无共同举债的合意，该债务是否超过了家庭日常生活范围。如不满足上述两个条件，则保证债务不能视作夫妻共同债务。

3、自然人去世后的遗产担保责任问题。对于自然人死亡后，是否应当以其遗产承担保证责任，我国法律及司法解释尚未作出具体规定。根据《民法总则》第13条的规定，公民死亡，不再具有民事权利能力，保证人的保证义务也应因此消失。但保证责任并不必然消失。保证人的遗产是否承担保证责任，关键在于保证人死亡之时，保证责任是否已经产生。由于保证债务仅属于或有负债，如保证人死亡之时，保证责任尚未产生，则保证人的遗产不能用来承担担保责任。

4、自然人的担保数额不是认定人自然人担保合同无效的原因

在我国，认定自然人担保合同的效力，很少考虑到自然人的担保数额，或者说担保数额不是确定担保合同无效的原因。但在国外司法判例中并非如此。在德国联邦宪法法院第一庭1993年10月19日的一则裁定中，该法院认为，银行与21岁男子签订连带保证契约，使该男子接受一异常高之风险，银行无视该男子终其一生无法从该债务中摆脱，其未就此尽其订立契约前之注意义务，并充分利用保证人交易上之无经验以遂行其利益，此乃契约之经济强势之一方利用对方之弱点而遂行一己之利益，自不受私法自治之基本权保障，应认定该保证契约违反公序良俗而无效。笔者认同此观点。

（二）法人

《民法典》中法人类型有：营利法人、非营利法人和特别法人。营利法人是以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等（《民法典》第76条）。最适合担任担保人的，是营利法人。营利法人主要是公司。

1、公司担保，绕不开《公司法》第16条。

《公司法》（2018年修正）第16条规定了公司提供担保的决议程序，公司向第三人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额；公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

长期以来，我国理论研究与司法实践对《公司法》第１６条的解读存在各种误区，形成公司担保诉讼一派混乱的局面。这种混乱局面以《九民纪要》为界限，分为两个阶段。第一阶段，从界定公司法第16条的性质入手，对公司法定代表人对担保的合同效力进行判断，属于乱的阶段；第二阶段，从相对人是否善意来判断担保合同的效力，公司担保诉讼裁判实现统一。

第一阶段，司法机关对《公司法》第16条的性质在认识上存在分歧，有些法院将其认定为管理性强制性规范，违背该规定签定的担保合同有效。有些法院将其认定为效力性强制性规范，违背该规定签定的担保合同无效。认识上的差异导致，全国各地法院对公司担保纠纷裁判不一致。

司法机关将《公司法》第１６条认定为管理性强制性规范，一度是司法裁判的主流观点。在“安徽省投资集团控股有限公司、中原银行股份有限公司濮阳开州路支行金融借款合同纠纷案”中，最高法院认为，该条规定的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东即其他债权人的利益，不属于效力性强制性规范。在“重庆赞立置业有限公司、何小平买卖合同纠纷案中”中，最高法院认为，《公司法》第16条属于公司内部控制性程序，不能以此约束交易相对人。相对人是否审查公司章程及相关股东会记录，均不影响公司应当依法承担的民事责任。北京市高级人民法院在“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中，对该条的性质做了全面认定，第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保的合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束相对人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

持效力性强制性者论者也不乏裁判案例。有学者认为，公司对外担保制度蕴含着公司生存权与发展权、公司善治、股权文化、契约精神与信托义务等公序良俗，为效力性规范。违反该规定，属于公司法定代表人越权对外担保，担保合同无效。此类案例不在少数。

第二阶段：《九民纪要》之后，从辨别对相对人是否善意入手判定公司法定代表人擅自对外担保的合同效力。

《九民纪要》第十七条中认为，违反《公司法》第16条构成越权代表。理由是，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

最高法院《民法典担保制度司法解释》采纳上述观点。该司法解释第七条规定第一款规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：(一)相对人善意的，担保合同对公司发生效力;相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。(二)相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。”

无论是《九民纪要》还是《民法典担保制度司法解释》，均将“善意”作为判断公司法定代表人越权担保合同效力的依据。如何判断“善意”，成为司法实践中首先要解决的问题。

（1）公司担保行为中相对人“善意”的认定。根据《民法典担保制度司法解释》第7条第2款的规定，认定公司担保中相对人的善意，以相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限为标准。鉴于《公司法》第16条规定了公司法定代表人对外担保的决议程序，担保权人应当查验公司决议机关的相关决议，如果查验公司决议机关相关决议后，仍然不能发现公司法定代表人超越权限，则推定相对人是善意的。因此，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意。  

（2）对公司决议机关决议的审查。《九民纪要》第18条第二款给出了指导意见，即，债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。《民法典担保制度司法解释》第7条第2款规定，相对人应对公司决议进行合理审查。所谓合理审查，也可称有限实质审查，即不仅要对公司决议进行形式审查，还要审查公司决议的程序，以及决议内容是否存在明显瑕疵。例如，公司董事会有十名董事，仅有三名董事签字，或者为公司股东担保，但被担保的股东也在股东会议上签字，都属于明显瑕疵。如果相对人因没有审查发现该瑕疵，即不构成“善意”，不能认定构成表见代表。这种对公司决议机关决议“有限实质审查”，虽然相比《九民纪要》已经有明显进步，但是仍不能彻底实现《公司法》第16条的立法目的，比如，公司法定代表人擅自伪造股东印章，伪造签名，制作虚假的机关决议，法院不支持此类抗辩，根本达不到遏制公司法定代表人对外担保实现不法利益的企图，也无法达到保护中小股东利益的目的。所以有限审查虽有进步，但不能长久，以后还应当进行变更。

2、特定公司（或特定情形下）担保，可以绕开《公司法》第16条。

《民法典担保制度司法解释》第8条规定，有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：(一)金融机构开立保函或者担保公司提供担保;(二)公司为其全资子公司开展经营活动提供担保;(三)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。上述规定是否合法合理，笔者对此有不同认识。

3、上市公司提供担保问题。

上市公司提供担保，根据《民法典担保制度司法解释》第9条的规定，对上市公司担保行为的审查，注意以下方面：

（1）对上市公司提供的担保，相对人无需审查董事会或者股东大会决议，只需要审查该担保行为是否是根据董事会或者股东会已经同意担保的信息做出的即可（上市公司公告）。债权人根据公开披露的担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息，与公司法定代表人签订担保合同，此时的公司担保行为符合《公司法》第16条的规定，无需借助善意制度，担保合同对上市公司发生效力。上市公司依法承担担保责任；

如果不是根据上市公司公开披露的担保事项决议的信息，与上市公司签订担保合同，则担保合同不生效，上市公司既不承担担保责任，也不承担赔偿责任。但是否是根据上市公司的公开披露信息为之的担保，应当根据合同签订的时间而认定：合同在决议信息公开前签订的，应当认定担保合同不生效；合同在决议信息公开后签订的，应当认定是根据决议信息签订的，合同生效。

（2）上市公司的控股子公司签订的担保合同，适用上市公司的担保的规定。理由是，上市公司的子控股子公司的担保事项，依据证券监管机构的规定，属于上市公司的重大事项，上市公司必须依法进行公告。

（3）股票在全国中小企业股份转让系统交易的公司（简称非上市公众公司），虽然不是上市公司，但需要监管规定，公开披露对公司股价有重大影响的信息。相对人与非上市公众公司签订的担保合同，适用上市公司的担保合同效力的规定。

4、一人有限公司对外担保问题。

一人公司对外担保包括两种情形，一是一人公司对外担保；二是一人公司对股东（或者实际控制人）的担保。一人公司对外担保，适用《公司法》第16条规定的决议程序（在一人有限公司的情况下，公司章程中应当规定，公司对外担保决议程序有董事会审批）。一人公司可否对其股东担保，实践中争论较多，持赞成说者有之；反对说者亦有之；还有人持法律漏洞说，认为《公司法》第16条对于一人公司可否为其股东担保，属于法律漏洞。《民法典担保制度司法解释》采纳了理论界和实务界的通说，认可公司为其股东担保的能力，而且不适用《公司法》第16条规定的决议程序。为防止股东通过担保方式掏空一人公司，使一人公司债权人陷于孤独无援的境地，《民法典担保制度司法解释》第10规定了一人公司对股东担保时法人资格否认制度。具体适用条件一是，一人公司因承担担保责任导致无法清偿债务。公司独立人格以及股东有限责任是现代公司制度的两大基石。因此，基于保护无辜的、值得保护的债权人时，才可适用公司法人人格否认制度。基于一人公司与股东这种天然的资产混同嫌疑以及股东利用公司资产受益时的权利义务一致原则，如果公司承担对股东债务的担保责任后，导致一人公司无法清偿债务，应当“揭开公司的面纱”，追究股东的责任。二是，提供担保时股东不能证明公司资产独立于自己的财产。《公司法》第63条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

5、公司分支机构对外担保的效力问题。

（1）公司分支机构以自己的名义对外提供担保未经公司股东会或者董事会同意的，相对人不能请求该分支机构或者公司承担担保责任。但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

（2）金融机构的分支机构对外出具保函，如果其营业范围有出具保函的内容，则对外出具的保函，无须经过公司对外担保的决议程序。

（3）金融机构的分支机构营业范围中没有出具保函的内容，但是其出具保函经过了有权出具保函的上级机构授权，无须经过公司对外担保的决议程序。

（4）金融机构的分支机构未经上级授权，提供了保函以外的担保，金融机构或者其分支机构不承担担保责任。但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

（5）担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院予以支持。但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

6、特别法人、非营利法人、非法人组织的对外担保的合同效力问题，不再详述。

六、担保人权利

担保人权利是担保法律中的重要内容。保护担保人权利，是促进担保事业稳定发展，促进经济健康发展的重要方式。

（一）形成权

形成权，是依照权利人的单方意思表示就能使既存的法律关系发生变化的权利。形成权是一个集合概念，从不同角度可对形成权做不同的分类，合同中的撤销权、抵销权，法定或者约定的合同解除权都是形成权的典型。

根据《民法典》第388条、第681条的规定，担保是担保人与债权人之间的约定，属于合同关系。基于担保合同，如果存在《民法典》第147条（重大误解）、第148条（欺诈）、第149条（第三方欺诈）第150条（胁迫）情形的，担保人可以请求人民法院或者仲裁机构撤销担保合同，毋庸置疑，不再赘述。

需要讨论以下几个问题：

1、担保人可否因为显失公平而撤销担保合同？

不可。担保制度本身就具有无偿性，是单方义务，债权人无须支付对价，在担保法律中的显失公平具有“合法性”，担保人不能因为显失公平而请求撤销担保合同。

2、担保人行使撤销权后，是否对债权人的损失承担赔偿责任？

《民法典》第682条第2款规定，“保证合同被确认无效后，债务人、保证人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”根据该条规定，担保合同只有被确认无效后，根据过错责任原则确定担保人的赔偿责任。法律没有规定担保合同被撤销后担保人的民事责任。笔者认为，应当根据《民法典》第157的规定，担保合同被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

3、情事变更时，担保人可否解除担保合同？

我国《民法典》第533条规定了情事变更原则。根据该条规定，情事变更须具备以下要件：（1）合同的基础条件发生重大变化。基础条件是当事人缔结合同关系的条件，因存在此基础条件才缔结此合同。重大变化，是指变化达到这样的程度，如当事人预见到这样的变化就不会缔结该合同关系，至少不会按照原合同内容签订合同。法庭判定“重大变化”时，应当采用“富有经验的诚信商人”标准。（2）重大变化发生在合同成立以后；（3）对此重大变化，当事人不能预见；（4）不属于商业风险；（5）继续履行合同对当事人一方显失公平。

担保合同情事变更的情形，常发生在公司的法定代表人、股东、董事、监事、高级管理人员为公司融资或者履约提供担保时。在担保期间内，担保人的职务身份可能会发生重大变化。担保人可否因身份的变化主张解除合同？对此，学界和实务界存在分歧，概言之有以下三种观点：否定说。该说认为，保证人不能因为离职而要求解除合同，仍应承担担保责任；肯定说。该说认为，保证人离职时，有权解除担保合同。持有该种观点的学说与判例中，理论依据并不相同，台湾地区法院运用的是诚实信用这一基本原则，而韩国利用的情事变更原则。附条件肯定说。该观点采取折中态度，认为保证人于离职时主张解除保证合同是有条件的，只有公司进行接替的新任股东、董事、监事等另行提供保证，原保证人的责任方可解除。

我国法律对于公司高管离职时可否享有解除担保合同的权利没有规定，也没有查到相关案例。笔者认为，债权人之所以要求公司股东、高管对公司债务提供担保而不是要求债务人员工为公司债务提供担保，原因是基于股东以及公司高管的身份。股东可以享有因公司贷款带来的利益；公司的高管可以决定融资的使用方式，并且从经营中享有利益。而公司股东或者公司高管只所以自愿为公司债务承担担保责任，也是源于其公司高层管理人员的身份且预计到担保会给自身带来利益。所以，公司股东、高管与债权人的担保合意，更多的是建立于股东与高管的身份，并非基于股东或者高管的偿还能力。所以债务人的股东、高管的身份是担保合同成立的客观条件。在担保合同成立后，担保人的身份发生变化，符合情事变更原则时，应当允许担保人解除合同。

（二）抗辩权

担保法为保护担保人，规定了担保人大量抗辩权。

1、主合同效力抗辩权。如果主合同存在无效等法定情形，且担保人不存在过错的，担保人可以提出抗辩，免除担保责任。

2、担保合同效力抗辩权。担保合同由于担保人不适格、违反法定担保程序导致担保合同无效。

3、主债权诉讼时效抗辩权。无论是人的担保还是物的担保，担保债务与主债权的诉讼时效期间存在关系。如果在主债权诉讼时效期间内债权人没有依法主张权利，将导致担保人债务免除。

4、债务人借新还旧抗辩权。未经担保人同意借新还旧的，新贷担保人可以提出借新还旧抗辩，免除担保责任。

5、保证期间抗辩权。保证人在法定或者约定的保证期间内没有主张权利的，保证责任消灭；物上担保人未在主债权诉讼时效期间内主张权利，则其要求拍卖、变卖担保物优先受偿的请求，法院不予支持。

6、擅自变更主合同抗辩权。包括变更主合同债权人、债务人以及变更主合同内容等情形。

（1）债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的款，保证人不承担责任（民法典第696条第1款）。

（2）免责的债务转移，债权人同意债务人将债务全部或者部分债务转移，未经保证人同意的，保证人对未经其同意的债务部分，不再承担保证责任（《民法典》第697条）。

（3）擅自变更合同内容。《民法典》第695条第1款规定，“债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任;加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”

7、担保人的抵销权撤销权抗辩权。债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任（《民法典》第702条）。

（三）追偿权

保证人的追偿权，又称保证人的求偿权，是指保证人在承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。保证人承担保证责任，对保证人与债权人与之间的关系而言，形式上属于清偿自己的债务，但对主债务人和保证人之间的关系而言，实质上仍然属于清偿他人（主债务人）的债务。于是，自然有保证人承担保证责任后向债务人追偿的必要。《民法典》第700条规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

保证人行使追偿权必须具备的要件：

1、必须是保证人已经对债权人承担了保证责任。此处所谓对债权人承担了保证责任，包括保证人代债务人向债权人清偿，或向债权人承担损害赔偿责任。保证人向债权人为代物清偿或以物抵债，或抵销，或提存，均可认为保证人清偿。《民法典担保制度司法解释》第18条，将保证人承担的赔偿责任，列入可以追偿的范围。保证人自己毫无给付，仅因其尽力致使主债务消灭，如说服债权人，使债权人免除主债务人的债务，则不得向主债务人追偿。

有观点认为，即使没有实际支付，但是保证人基于自身努力，通过调解、谈判等行为，使债权人放弃了债权，保证应当对债务人有利益请求权。理由是，保证人的努力使债务人获得了利益，该利益为不当得利，债务人应当返还。但这种返还的请求权基础不是追偿权，而是不当得利返还请求权。

2、必须是主债务人因保证人承担责任而免责。如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，那么保证人就没有追偿权。再者，在保证人的给付额高于主债务人的免责额时，如以价值超过主债务数额之物抵债或者代物清偿，保证人只能就免责额追偿，在保证人的给付额低于主债务人的免责额时，保证人只能就给付额追偿。

3、必须是保证人没有赠与的意思。这是保证人的追偿权的消极要件，保证人在行使追偿权时不必就此举证。

此外，保证人的清偿是否有过错，也是担保人行使追偿权的重要考量因素。比如，担保人没有行使主债权诉讼时效抗辩，或者明知主债务人与债权人存在可以抵消、撤销的情形而没有拒绝履行。关于担保人没有行使抗辩权可否向债务人追偿，各国立法有不同的规定。我国法律对保证人不援用债务人抗辩权是否丧失追偿权没有规定。但是，明确规定担保人没有主张主债权诉讼时效抗辩权，保证人承担责任后向债务人追偿的，债务人有权拒绝。

4、保证人追偿权行使的效力范围

该效力范围，是指担保人可以就哪些款项向债务人追偿。《民法典》第700条规定，担保人在“承担保证责任的范围内”追偿。其言外之意，即担保责任外的金额，不能追偿。实践中常见，比如，一份判决要求主债务承担本息700万元的偿还责任，担保人对此债务承担连带清偿责任。判决生效后，担保人和主债务人都没有履行判决。法院依法扣划了担保人的银行存款，包括主债权、利息、迟延履行金、诉讼费、保全费、执行费等，共计820万元。案例中，700万元是保证责任，但对于120万元是否属于保证责任范围，应当作具体分析，对于其中因担保人不主动履行法院判决增加的迟延履行金，属于担保人自身行为引起的损失，不应当向债务人追偿；其中的诉讼费保执行费、保全费、诉讼费如果在担保责任范围内，则可以向主债务人追偿。确定担保责任范围内还是范围外，应当根据担保合同的约定。

（四）代位权

代位权，是指承担了担保责任的担保人，取代债权人地位，向债务人和其他担保人追偿的权利。追偿权与代位权同是维护担保人利益的重要手段。

部分国外立法中，承担担保责任的担保人有代位权。在我国，承担担保责任的第三人是否有代位权，是我国学界以及实务界探讨的热门话题。有学者主张，根据《民法典》的相关条文的文义，可以推导出我国已经建立起代位权制度。

笔者认为，我国法律没有规定代位权。理由如下：

其一，从国外关于代位权的立法例可以发现，担保人的代位权都是法律明文规定的权利。因代位权设置目的在于取得代位权的担保人可以对其他担保人进行追索，且这种追索不以存在法律关系为前提，因而带有“公权力”性质，需要从法律上进行明确规定。对这种法定权利不适宜以某个法律条文的理解进而推断出来。对同一法律条文，不同的学者有不同的理解。学理解释法律条文并揣摩立法者的立法意图得出的结论充满个人见解和观点。从我国民法典现有规定看，法律没有规定已担责的担保人可以享有债权人的权利。

其二，担保人代位权是担保人内部追偿权的基础。立法者从《物权法》第176条开始否认担保人之间追偿权，《九民纪要》第56条进一步明确《物权法》第176条规定的含义。《民法典担保制度司法解释》第13条规定，仅有约定连带责任的担保人之间有追偿权利，没有连带关系的担保人不得互相追偿。我国法律没有规定对内部担保的人追索权，故代位权也没有存在的空间。

 作者 ：司品义    北京市君致（济南）律师事务所律师