司品义 王强 | 论 买 卖 型 担 保

北京市君致（济南）律师事务所律师司品义、王强撰写的《论买卖型担保》一文，2024年12月31日在《济南律师》杂志2024年第2期上发表。

一、问题的提出

笔者在实践中接触到这样一起案例，原告王某某与某大型地产商存在借款关系，王某某是债权人。后，该地产商出现财务危机，无法支付王某某借款本金以及利息。王某某随与该地产商进行沟通、协商，双方签订《商品房认购协议书》，以王某某对该地产商的债权支付购房款。现王某某起诉，要求被告地产商履行商品买卖合同，交付房产。很显然，该案争议的焦点是，原被告之间是否成立商品房买卖合同关系？此类案件在实务中经常遇到，理论界称之为买卖型担保。一直引发热议的买卖型担保是一项颇具争议的非典型担保。其基本含义为，当事人分别订立借款合同（不限于借款合同，但以借款合同为典型）与买卖合同，但仅实际履行了借款合同，未履行买卖合同，以买卖合同中买受人的请求权担保其借款债权，而非移转标的物所有权。日常生生活中，由于商品房、商铺等不动产价值较高，所以买卖型担保中，以商品房买卖合同担保借款合同履行尤为典型。买卖型担保的特点是：

第一，存在两个联立的合同。一个是借款合同，一个是买卖合同。出借的款项与买卖合同的价金是同一笔款项。

第二，上述两个合同的履行存在条件关系。即，借款合同到期后，如果债务得以清偿，则买卖合同不再履行；如果借款合同到期债务没有得以清偿，则履行买卖合同。此时，借款合同债务与买卖合同的价金互相抵销。

第三，当事人订立买卖合同，尤其是商品房买卖合同，一般进行商品房网签或者办理预告登记。有些没有办理上述网签或者预告登记手续。

第四，买卖型担保是以买卖合同的履行请求权来保障借款合同到期债务的实现。因此，其担保实质是以债权保障债权。

上述案例，债权人起诉要求债务人履行买卖合同，如何看待与借款合同联立的买卖合同的效力？

二、买卖型担保情形下买卖合同效力判断的理论与实践。

（一）理论上的分歧

现有学说在解释此类以他种给付(买卖之债)代替原定给付(借贷之债)的行为时有两个方向:一个是解释为以物抵债之清偿，其学说有“代物清偿预约”“附条件代物清偿”“债之更改”等理论形态;另一个是解释为担保，其学说有“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等。

以物抵债学说。以物抵债并非严格的法律概念，学说比较复杂，涉及代物清偿说、债务更新说、新债清偿说等复杂理论。代物清偿说认为，以物抵债是实践性合同，以“物”之交付且债权人受领为成立要件。债务更新说认为，以物抵债协议突破了原债权债务关系的一致性，原债发生了质的变化，形成一个新的债权债务关系。新债关系形成以后，原债消灭，原债的撤销权、解除权以及附随利息、担保权利全部消灭。新债清偿说，是以新债清偿消灭旧债，其最大特点是新债没有偿还之前，旧债并不消灭，二者处于并行状态。

担保学说。担保学说中包括抵押说和后让与担保说。抵押说认为当事人名义上订立买卖合同，实则在买卖标的物上为借款合同设定抵押权，但当事人间仅有设定抵押权的约定，并未办理抵押登记，因此抵押权尚未成立，债权人自得请求办理抵押权登记后，再实行其抵押权。 抵押说试图在传统民法框架内解释买卖型担保这种新型交易模式，有利于明晰当事人之间的法律关系，对现有法律秩序亦不会造成冲击。特别应当看到，在有些情况下因设立抵押的条件还不成熟，或者抵押权登记的条件尚不具备，当事人才不得不辗转采取买卖型担保这种具有中间型、过渡性、弱效性的担保方式作替代，将买卖型担保解释为抵押符合当事人的预期。 后让与担保说。《中国法学》2013年第3期发表了中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员杨立新教授的文章：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》。该文认为，我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保方式，是一种正在形成的习惯法上的的非典型担保物权，这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程一致，应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务。但有学者认为，后让与担保说没有独立存在的价值和必要，究其实质，是抵押权的一个变形，我国《物权法》关于未来物上的抵押权的规定，已经涵盖了这一担保物权形式，后让与担保没有任何创新的内容。

（二）在实务上，观点纷呈，裁判不一。

关于买卖型担保的性质与效力判定，司法实务中也是五花八门，各地各级法院的认识往往大相径庭。在最高法院层面，亦有不同的观点。

一种观点认为，在买卖合同与借款合同均依法成立的情况下，应分别成立买卖合同与借款合同两个民事法律关系，该两个民事法律行为并不违反法律、行政法规的规定，应为有效。买卖合同是附履行条件的合同，即当借款合同债务没有如期履行时，买卖合同应开始履行。当事人要求履行买卖合同并不违背《担保法》第40条以及《物权法》第186条禁止流押的规定。此类观点在实践中应用较少。 最高人民法院（2011）民提字第344号案采用了这一观点。该案案情为，朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。此案历经一审、二审、抗诉、再审、最高法院提审环节。最高人民法院认为，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。

另一种观点认为，在当事人一方主张系房屋买卖合同，另一方主张系借贷合同，且双方证据均有缺陷的情况下，应结合双方当事人提交的证据，探究合同签订时双方当事人的真实意思，判断法律关系的性质，在借贷关系成立的情况下，签订商品房买卖合同并办理备案登记的情况下，足以构成非典型担保，债权人依照合同约定请求直接获得房屋所有权的主张，违反了禁止流质的规定，应属无效。此观点在公开的实务中采用较多。如，最高法院（2013）民提字第135号案件中即是。该案中，买受人杨某与嘉美公司签订《商品房买卖合同》，标的物涉及 53 间商品房，并对合同进行了备案登记。后杨某向法院起诉请求确认该商品房买卖合同有效，并判令被告交付房屋。被告嘉美公司答辩称，双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷的担保。一审法院与二审法院均认为商品房买卖合同合法有效。最高人民法院再审认为，双方的真实意思是借款而非买卖商铺，“双方之间成立借贷关系，签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为，则系一种非典型担保。杨伟鹏作为债权人，请求直接取得商铺所有权的主张，违反了禁止流押原则，不予支持。”

第三种观点认为，为借贷提供担保而签订的买卖合同，因双方均无真实买卖的意思，而系一种为债权债务提供担保的措施。故构成通谋虚伪意思表示，因而无效。 最高人民法院在林福汉与毛来华、刘宣求执行异议之诉纠纷案中即持此种观点。最高法院认为，“案涉《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间虚伪意思表示，刘宣求与林福汉签订案涉《买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保刘宣求本金为800万元，借款期限为三个月、利率为日千分之三的债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保，根据《民法总则》第146条之规定，本院认定案涉《房屋买卖合同》作为伪装行为无效。而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。因此，林福汉请求确认双方于2012年6月20日签订的《房屋买卖合同》合法有效，缺乏事实依据，本院予以驳回。”

三、最高法院为统一裁判标准所做的努力

买卖型担保通常发生于民间借贷行为中。为统一裁判标准，最高法院于2015 年发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第 24 条第1款对买卖型担保做出规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。” 《民间借贷司法解释》第 24 条在统一裁判标准方面并没有起到预期效果，反而引起了更大争议，司法裁判中也出现了大量规避第24条适用的案例。 有学者在“无讼案例”网站检索，适用第 24 条第 1 款的案例共 251 例。 其中，要求当事人变更诉讼请求，当事人未变更诉讼请求而最终被驳回的案例 221 例。这些案例中，即使在房屋已经办理产权过户登记，当事人诉请履行交房义务的，法院也予以驳回;即使买受人已经依买卖合同移转占有，出卖人也可以诉请返还占有。其余 30 个案例则出现了对第 24 条第 1 款的适用上的松动，法院支持了买卖合同之诉。

分析上述规定，笔者认为存在以下问题：

第一、当事人起诉请求履行买卖合同，规定受案法院审理借贷合同，显然是把借贷合同作为主合同，把买卖合同作为借贷合同的从合同对待，在主债权没有确定的情况下，不能确立担保人的责任。故该规定是按照担保主从关系确立审理思路的。但是，即使在担保合同纠纷中，法院不仅要审查主合同的效力，同时也要审查担保合同的效力。上述规定对买卖合同的效力置之不理的态度，如何确定买卖合同的效力？

第二，干涉当事人的诉讼自由，陷当事人于败诉风险。当事人请求履行买卖合同，法院却审查民间借贷法律关系，违背不告不理的司法中立原则，干涉了当事人的诉讼自由，形成了“你告你的，我审我的”这样一个不合法的局面。当事人在起诉之时，依据买卖合同关系准备证据，但是法院依据民间借贷关系审理，当事人需要重新组织、提交多个民间借贷关系证据。当事人缺乏证明借贷关系的完整证据链条，面临败诉的风险。如此审理，显然是法院粗暴干涉当事人合同自由。这种对法律行为效力的强势干涉，并不具有足够的合理性和正当性。

第三、第24条第2款规定，“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。”该规定等于白说。任何一个判决生效后，胜诉方均可以请求法院拍卖对方的财产，不限于买卖合同的标的物。如果强制执行时，买卖合同标的物并不存在，如何拍卖？买卖合同的担保功能岂不荡然无存？

第四，对于实践中用于担保的房地产以经过户或占有使用的，法院仍旧驳回当事人的诉请或者责令当事人退还，无疑是对物权公示原则的破坏。无法想象，当事人之间已经达成以房抵债协议，并办理了房屋过户手续的，当事人诉请交房时，还要驳回当事人的申请。该法的适用的社会效果非常差。同时，比如，债权人将已经取得的房地产再次出售或则设定抵押，还可能引发更多的连锁诉讼，导致社会秩序不稳定。

第五，违反诚实信用，增加违约的道德风险。依第 24 条，当事人所订立的买卖合同相当于在当事人之间不发生任何拘束力，这意味着当事人在借款当时可以任意答应订立买卖合同以抵偿借款，但事后却可以主张买卖合同无效，并无需履行买卖合同之义务，其后果必是违约的道德风险剧增。

综上，笔者认为，最高法院关于买卖型担保的司法解释以担保法律关系为由只审查主合同的做法过于僵化，忽略当事人意思自治，对债权人利益保护不周，实施效果不好。

四、笔者意见与建议

买卖型担保兼具买卖、借贷、担保之事实要素属性，单一地以代物清偿、债之更改等债法路径来解释会忽略买卖合同的担保功能，显已超越了其学说之射程范围;而单一地以物权担保路径去解释又会忽略买卖合同与借款合同的债法性要素，故前述学说均无法圆满地、融贯地解释买卖型担保。

笔者认为，对于买卖型担保中买卖合同的效力以及案件审理，应当具体问题具体分析，以客观事实为依据，深刻探究并尊重当事人意思表示，避免机械适用法律。以买卖合同担保借款合同作为交易实践中发展出来的交易模式，在解释当事人意 思表示时，应尽量尊重当事人意思自治，不能以主观臆断代替当事人意思，更不能作茧自缚般地套用相关传统理论简单地将买卖型担保归于无效。

为此，笔者提出“折中说”。具体来说，依据买卖合同的签订时间认定买卖合同的性质。买卖合同与借贷合同同时签订时，买卖合同的性质为担保；借贷合同履行期满后签订的买卖合同为以物抵债性质，无论是担保性质还是以物抵债性质，均应当买卖合同有效。分述如下。

其一，对于借款合同签订后即签订买卖合同的，此时，借款合同之债尚未发生，不存在以物抵债的现实情境。探求当事人此时签订买卖合同的内心意思，其真实目的在于以买卖合同的履行来担保借款合同的履行应无疑义。此时买卖合同性质应解释为担保关系。实践中以买卖合同是通谋虚伪的意思表示为由，否定买卖合同的效力，实际是机械适用法律，不符合意思自治原则及客观事实。理由是，担保型买卖合同的签订，一般是在债务人无有效抵押物的情况下，不得已才签订一份买卖合同来担保债权实现，以未来财产设定担保。要想以未来财产担保，以商品房为例，由于商品房的流转方式受国家管控，需要订立买卖合同，支付房款、税收、开具发票等过程，债权人才能得到房产。故，当事人之间签订商品房买卖合同，该合同是借款担保的一个必经程序。商品房买卖合同与其担保功能是“皮”和“毛”的关系，否定买卖合同的效力，“皮之不存，毛将焉附”？当事人为担保其债权实现而签订买卖合同是其真实意思表示，怎么能认定是虚伪意思表示？司法审判不能机械适用法律干涉或者扭曲当事人的意思自治。

其二，借款合同之债发生之后签订买卖合同，其性质为以物抵债关系。借款合同之债已经发生，债权人需要的不是担保，而是实实在在的偿还债务。因此，借款合同债权人此时与债务人签订买卖合同，其真实意思不再是担保而是以物抵债。当事人之所以不签订以物抵债协议而是签订买卖合同，以商品房为例，仍是是买卖过户的需要。实践中没有以商品房以物抵债协议可以办理过户的程序。买卖合同是当事人实现以物抵债的表现形式。其他动产，当事人完全可以签订一个以物抵债协议，即可完成借款合同的清理。

其三、前已论及，无论是把买卖合同认定为担保性质还是以物抵债性质，均不可把买卖合同效力认定为无效。因为这是买卖型担保中最为关键的一环，是实现当事人利益的重要步骤。某种情形下，签订买卖合同是当事人的无奈之举，并非当事人虚伪的意思表示。故，在实务中应当认定买卖合同有效且应当获得法院支持。如果将此认定为无效，将严重干扰当事人的交易设计，违背当事人的意思自治。实践中还认为，买卖合同履行存在与禁止流抵押冲突的问题，因此买卖合同无效。这也是前述朱俊芳案件历经多次审判，判决多次反复的原因。笔者认为，当事人仅仅是在起诉是要求履行买卖合同，这与禁止流抵押有本质区别。买卖合同上有约定的价格，履行该买卖合同对当事人来讲是公平交易。禁止流抵押条款是防止不公平交易，促进公平交易。当买卖合同是公平交易的时候，就没有禁止流抵押条款适用的余地。故，诉请履行买卖合同不存在与禁止流抵押条款冲突的问题。即使买卖合同在诉请履行时，其价格有变化，或者有较大的变化，这是商业风险问题，与流抵押条款无关。在流抵押条款禁止日趋缓和的今天，更不能以此否买卖合同的效力。

在借款债务履行期满后签订的买卖合同，此为以物抵债关系，《民法典合同编通则司法解释》第27条规定了其合法性，且规定为诺成性合同。

其四、买卖合同中的购房款系由原借款合同中的借款本息“转化”而来，实际上是将应偿还的借款本息抵作购房款，购房人并未另行支付房款，而借款人的还款义务由移转所有权义务取而代之。因此需对由借款本息转化而来的购房款进行还原和审查，即法院在审理买卖合同之新债法律关系时，依据借款合同关系之旧债的相关规范来审查购房款的构成，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。这有利于妥善解决虚假债务问题，并防范借以物抵债方式进行的虚假抵债和虚假诉讼。