新书出版 | 君致律师司品义力作《担保法原理》一书公开出版发行

北京市君致(济南)律师事务所律师司品义的学术专著《担保法原理》一书，近日由山东人民出版社出版并公开发行。该书以民法典以及民法典担保制度司法解释为主线，放眼历史和世界，全面阐述了担保制度历史发展以及当今世界担保制度的发展新趋势，论述了我国典型担保制度（人保、物保）的发展变化以及非典型担保制度的确立过程，展示我国担保制度从形式主义到功能主义的转变以及为改善营商环境所做的巨大贡献。全书共70多万字，共分三十四章，适于律师等法律实务以及法律研究工作者使用。

司品义律师认为，担保法律具有以下特点。

一、担保法是复杂的法律制度

担保法是民商法领域变动不居, 最为活跃的领域。它横跨合同法和物权法领域, 是一项古老的法律制度。古希腊时期，已有经济担保制度的萌芽。古罗马奴隶制经济发展繁荣时期，人的担保和物的担保制度逐步发展和完善起来，形成现代担保制度的基本框架。罗马法上的法定担保制度对后世产生极大的影响。随着人类经济活动的发展，担保制度更是得以成长，发展、壮大，成为民商法领域中最重要的法律制度之一。担保制度与民法中许多制度有关联。比如，债务加入制度是民法中并存的债务承担制度，其实质是一种担保制度；连带共同担保与民法中的连带债权和连带债务制度息息相关。担保人追偿权与代位权制度，是担保法本身存在的理论难题，而共同担保人之间的追偿权数额，则是担保法律中一道十分复杂的计算题。担保法中，债务人对债权人享有撤销权与抵销权的，担保人可以主张在相应范围内免除责任。担保人的该项抗辩权，既涉及债权人债务人之前的合同关系，又涉及担保债权以及依附于担保债权的抗辩权，使得该项抗辩权的运用变得非常复杂。保证期间制度、保证债务诉讼时效制度、担保物权存续制度各具特色。学习研究担保法，必须摒弃合同法中相对两方构成的二维空间思维，进入债权人、债务人与担保人三者之间构成的三维空间甚至多维空间，从维护三维空间甚至多维空间的平衡入手，研究三者之间的权利与义务。同时兼顾这三者之外的其他相关者的利益，如，债权受让者、正常经营买受人、抵押物受让人等。同时，担保法律是一种财产性法律，属于特殊的财产范畴，它以财产所有权为基础，以财产所有权的持有、限制、转让为手段，保障另一债权的实现。担保利益是债权人追求的目标，担保与交易如影随形。故，担保法律是市场的基石。

二、担保法的核心是意思自治

担保法的核心是意思自治。无论是人的担保还是物的担保，没有意思自治就没有担保。法定担保的形式比较少，在我国只有留置权一项和建筑工程优先受偿权。法国的优先权制度，也再不断缩小适用范围，让位于意思自治。意思自治主要体现在：一是，担保自愿行为。只有自愿的担保，担保法律才科以担保人以民事责任。非自愿的担保行为，如胁迫、欺诈、重大误解等情形下签订的担保合同，要么可以撤销，要么可以认定为无效。但是担保合同无效的，担保人有过错时，依然要承担民事赔偿责任，这是担保法最不公平的体现之一。担保物权类型虽然是法定的，但是担保物权的发生、存续却是意思自治行为；二是，担保的范围是约定的。无论是人的担保还是物的担保，担保债权的范围允许当事人自行约定。包括担保物权的实现方式，当事人也是可以约定的。应当看到，对当事人意思表示的识别，也是司法实践中的难点。实践中，因为语言表达的模糊性，对有关意思表示是担保还是增信措施，是一般担保还是连带担保，是连带担保关系还是债务加入，由于没有明确的识别标准，认识上会因人而异。比如，有案件约定，“愿意督促案外人公司切实履行还款责任，按时归还原告银行贷款利息；如案外人公司出现逾期或者拖欠原告银行的贷款本息情况，由政府将负责解决，不让原告银行在经济上蒙受损失。”上述约定，“负责解决”是什么意思？如何保障原告在“经济上不蒙受损失”？上述约定在最高法院的判决中被认定为不是保证，因其没有明确替代债务人偿还债务的意思表示。《民法典担保制度司法解释》对连带责任保证与一般保证的识别规定了一个简易的标准，“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”但是，对于保证与安慰函的识别，对连带责任保证和债务加入的识别，仍然没有基本的识别标准，实践中仍需要结合识别当事人使用词句的进行认定，带有浓厚的主观色彩。对当事人意思表示的识别是正确界定当事人权利义务的前提，对当事人的利益影响很大。

三、担保法是一堆形散而神不散的规则

担保法难以理解难以研究的原因之一是，担保法是一堆杂乱无章的规则。这些规则本身并不系统，不成体系。这些规则理论上存在不同认识，比如，保证期间规则，有人认为是诉讼时效期间；有人认为是除斥期间；还有人认为是一种特殊期间，也不是诉讼时效，也非除斥期间。而保证期间仅在人的担保中有效；物的担保中不存在保证期间的概念。在一般保证中，保证期间与诉讼时效的转换，在实践中又是一个难以认识的难题。对动产担保的可识别性，法律仅仅是提出了一个要求，并没有一个识别的规则。正常经营买受人规则，浮动担保结晶规则，最高额担保债权确认规则，借新还旧规则，破产程序与担保程序的衔接规则，担保债权的转让规则、主合同变更规则对担保责任影响的规则，几乎每一个具体问题，担保法都要有具体规则。虽然这些规则的内部有意思自治原则作为基本的法理相连接，但总起来说，这些规则是杂乱的，没有总纲可以牵起全部规则。其次，还应当看到，担保法是以担保人为核心规范对象的法律，这种规范首先从哪些主体可以作为担保人出发，明确提出国家机关、公益事业单位等主体担保无效；另，为平衡债权人与公司股东的关系，保护中小股东的利益，《公司法》以及担保法均规定，公司对外担保应履行必要的公司决策程序；债权人非善意的，担保人不承担责任。担保人是经济社会中最无私的人，是促进社会进步的重要力量，保护担保人就是保护经济发展。担保法的“神”是保护担保人利益。担保法的所有规则都是从保护担保人的利益出发。比如，现行法律规定，当保证人没有明确表明担保方式，应认定为一般保证；担保债权的转让没有经过保证人同意的，保证人不再承担保证责任；主债权合同发生变更的，担保人对加重的债务部分不承担担保责任。当担保合同无效时，担保人的责任仅限于其有过错的部分。担保人依附于主合同的抗辩权，一般保证人的先诉抗辩权，担保人承担责任后的追偿权，甚至混合共同担保中担保人之间的追偿权，无不为担保人的利益着想。

四、担保法是变动不居的规则

担保法是应用性极强的法律。担保法的研究一般是案例研究。在笔者见到的担保法书籍中，大都以原理阐述辅之以案例分析。而对案例的分析往往见仁见智，观点甚至完全相反。观察发生效力的判决，是理解认识担保法规则的一个重要途径。但是来自于实践的案例，即使同种问题，在不同法院甚至最高法院层面也有完全不同的判决。比如，在管理性强制性规范和效力性强制性规范的概念提出后，对公司担保的问题，在《九民纪要》出台之前，一般认为，《公司法》第15条关于公司对外担保需要经过董事会或者股东会决议是内部管理规范，公司对外担保没有经过股东会或者董事会同意的，不影响公司对外担保的效力。但是同期也有认定没有经过公司决议程序的对外担保无效。《九民会议纪要》出台后，统一了全国的裁判规则，规定公司担保必须要经过董事会、股东会议决策，对公司法定代表人越权对外担保的，担保权人只有在善意的情况下才能成立担保关系。同样的公司担保案件在不长时间内会出现根本不同的结果；买卖型担保是实践中常见的非典型担保。当事人签订买卖合同的目的也是为了担保借款合同的履行，但是有法院认为是与借款合同联立的买卖合同无效，有些法院则认为买卖合同有效。有些判决则认为买卖合同是通谋虚伪的意思表示。对买卖型担保之买卖合同的效力，裁判中五花八门。最高法院《民间借贷司法解释》出台后，对买卖合同的效力认识也不统一。有些判决则以不同的案件事实为由，不适用《民间借贷司法解释》。该司法解释对买卖型担保的审判规则，也存在不少问题。关于多数担保人之间的追偿权，原《物权法》出台后，有些法院认可混合共同担保人之间的追偿权；而有些法院则认为，多数担保人之间没有追偿权，承担担保责任的第三人只能向债务人追偿。《民法典担保制度司法解释》才最终解决了多数担保人之间的追偿权问题。关于流质契约的问题，司法实践中，有些裁判将以物抵债、回购协议与让与担保中的有关约定认定为流质契约，从而否认其效力。而有些判决不得不通过各种方式规避禁止流质契约规定的适用，从而出现了各种解释岐见.对让与担保的肯定性见解与禁止流质契约之间，在法体系上并没有实现有效贯通。《民法典》对流质契约问题采取松动策略，不再一律认定流质契约无效，而是赋予当事人清算义务。对于抵押物是否转让的问题，原《担保法》、原《物权法》和《民法典》作了不同的规定。这些都体现了担保法律的变动不居性。

担保法规则有时是一套无法理喻的规则，即使是法律专业人士有时也难以理解。比如，股权让与担保中，在工商管理系统中，股权登记人被认为是名义股权人，并不享有实际的分红权、经营权以及参与管理权，不享有股东资格。相反非登记在股东名册以及工商管理系统法出让人却享有管理权以及分红权，这与物权的公示公信原则直接相违背。公司对外担保时，担保权人要审查有关担保是否经过了公司决策机构决议，但是担保法司法解释却要求对董事会决议或者股东会决议决议进行形式审查（后改为合理审查），众所周知，形式审查有时等同于不审查。

五、担保法律是不断从形式主义走向功能主义的法律

 从世界范围来说, 担保法律不断从形式主义向功能主义转变，保持与时俱进。法国 2006 年进行了担保法改革, 在传统的人的担保和物的担保之外增加了新的担保方式, 比如, 独立担保制度、 安慰函、 可再负担抵押制度等；美国统一商法运动的过程中，摒弃依形式不同分别使用不同法律的做法，只要是当事人之间的交易安排置重于担保作用，即应适用统一的担保权的设立、公示、效力、顺位、实现规则，开启了功能主义的先河，对世界各国的担保法制产生巨大影响。在改善我国营商环境的大趋势下，《民法典》在担保法律制度方面做了大量工作: 一是扩大了担保合同的范围, 明确融资租赁、 保理、 所有权保留等非典型担保合同的担保功能, 增加规定担保合同包括抵押合同、 质押合同和其他具有担保功能的合同; 所有权保留、融资租赁等一些担保功能的合同，适用担保制度的登记规则和优先受偿规则，成为与定限物权担保并列的“所有权担保”，所有权成为观念性的利用权，亦即资本化，其和各种债权契约相结合而发挥重要作用。二是, 删除有关担保物权具体登记机构的规定, 为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。 三是, 简化抵押合同和质押合同的一般条款; 四是, 明确实现担保物权统一受偿规则。 2020 年 12 月29 日, 国务院印发 《关于实施动产和权利担保统一登记的决定》, 对 《民法典》 规定的可以抵押的动产和权利, 规定由人民银行的征信系统进行统一公示。这些规定, 大大提高了我国的担保法制水平, 促进了我国担保法律制度现代化, 为我国营商环境改善助上一臂之力。随着社会生产力的发展和交易形式灵活多样，商人以其高超的商业智慧，在市场实践中以现有的法律制度为框架，不断创造出新的担保形式，非典型担保不断出现。笔者认为，新时期出现的非典型担保制度是更有魅力的担保制度，需要加以正确规范和引导。比如，保兑仓交易通过一系列的制度设计，使得卖方可以广泛观占领市场；动产动态担保创造了供应链金融的新形式，促进了交易的发展。

应当说，《民法典》在担保制度方面也留下了遗憾。 比如, 作为体现民法温情的优先权制度没有写进民法典, 独立担保制度仍然被限制在一个较窄的范围内适用, 物权法定原则比较僵硬, 流动抵押权没有建立。 引进的价金担保制度有些单薄, 动产和权利担保的登记依然没有全部纳入人民银行的征信系统, 部分动产和权利, 比如交通工具和知识产权的担保, 需要到有关机关去办理登记和查询等等。 从担保法体系看, 2006 年法国担保法改革时,打破了担保制度分散规定的局面, 对担保制度进行了重大改革, 将担保制度独立成编。 1995 年我国已经制定独立的担保法, 系统规定了保证、 抵押、 质押、 定金、 留置五种担保方式, 物权法生效以后, 物的担保与人的担保相分离。 此次民法典编纂中, 学者主张担保制度独立成编, 但立法机关最终没有采纳, 形成目前担保制度分散规定在民法典的合同编、 物权编的格局, 担保法律制度给人支离破碎的感觉。 有意思的是, 最高法院关于 《民法典担保制度司法解释》,一改以往对照法律条文顺序进行解释的惯例, 对担保制度的编排体系进行改革, 形成总则、 保证、 不动产抵押权、 动产和权利担保、 非典型担保新格局，把 《民法典》 分散的担保制度进行汇集, 此种编排方式显然是与 《担保法》的体系安排相类似。 民法典关于担保制度相关规定与最高法院关于民法典担保制度司法解释, 搭建了我国担保法的法律框架, 是我国担保制度的最重要法律渊源。

担保方式与中国传统法律文明存在割裂。 典当制度在中国历史上有一千三百多年历史, 是中国古代的法治文明的重要体现, 对中国经济政治社会的发展起到重要作用, 清未修法时, 西学东渐, 西方担保制度传入中国。自此， 我国担保制度完全放弃中国特色，逐渐形成目前人的担保与物的担保并存的基本格局。典当制度完全被排除在担保制度之外, 以至于市场上存在的典当行为缺乏民事基本法的支持。 典当制度不同于抵押和质押, 有基本的运行规则, 但国内学者经常讨论典当究竟是用益物权还是担保物权, 完全是用西方规则解释东方文明。 《民法典》 立法过程中, 梁慧星先生在其主编的物权编建议稿中主张引入典权制度, 但终究未能成行, 由此形成担保制度与中国传统法治文明的割裂，不能不说是一种遗憾。 

司品义律师在本职繁重的法律实务工作中利用业余时间中撰写这样一本宏大主题的书籍, 常常自认笔力不足,唯恐表述不当贻笑大方。故写作时千方求证，尽力思考。但由于作者的学识和水平所限, 书中难免有错误和纰漏, 敬请法律界同仁和各位方家批评指正。