民刑交叉案件中担保纠纷处理问题初探 ——以《九民纪要》第128条第1项为中心

实务中，笔者接触到这样一起案件。原告A经过B的介绍，投资了北京某投资平台的理财产品。A第一笔理财金额只有90万元，一年后A得到了10万元的利润。于是A继续加大投资，投资金额达到200万元，后因北京某投资平台爆雷，没有如期返还A的投资本息。地方公安机关对北京某投资平台立案侦查，认定其构成非法吸收公众存款罪，B因在该平台工作，也被公安机关立案侦查，后被取保候审。A因投资款没有回来，去找B吵闹，B及其丈夫C不堪其扰，把家里的房产证交予A，安慰A家老人。后来，原告A以B、C为被告起诉，要求B、C返还200万元，并请求确认对涉案房屋享有优先受偿权。第一次起诉，法院审理后驳回了原告的起诉；原告以相同事实第二次向同一家法院起诉，法院做出了支持原告诉讼请求的实体判决，判决B、C偿还200万元。笔者代理了被告B、C的上诉工作。

本案涉及两个基本问题，一是，一审法院是否违背一事不再理原则；二是，涉刑案中担保纠纷的处理。本文对第一个问题不作论述，重点论述第二个问题。

刑民交叉案件是当前司法实践中的一个疑难问题，对于法官和律师来说，都属于难办的案件。在刑民交叉案件中，既存在民事不法，又涉及刑事犯罪，同时还涉及实体和程序两个领域，而实体又涉及民法和刑法两个部门法。 特别是，非法集资、诈骗等侵财型犯罪，常常包含担保问题。厘清刑民交叉案件中担保纠纷处理的程序和实体问题，无疑有助于此类案件的圆满解决。

一、刑民交叉案件中担保纠纷的程序问题。

处理刑民交叉案件中担保纠纷，涉及的程序问题主要包括两个方面，一是原、被告主体以及地域管辖问题；二是，管辖顺序问题，即先刑后民还是民刑并行。

（一）原被告主体以及地域管辖问题

《九民纪要》第128条规定第1项规定，“主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任”的，属于“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理”情形，债权人起诉担保人的，应当分别审理，施行民刑分离原则。适用该条应注意以下问题：

1、必须债权人起诉。根据上述文件规定以及《民间借贷司法解释》第八条规定，原告必须是债权人。只有债权人起诉担保人的，可以民刑并行。《民法典》第118条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。民法典保护合法的民事权利。故，债权必须是合法行为产生的请求权。担保是对合法债权进行的担保。对于非法集资或者非法吸收公众存款犯罪的参与人来说，其非法投资行为产生的损失，不是债权。国务院《预防和处置非法集资条例》（2021年5月1日施行）第25条第三款规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人承担。故，对非法吸收公众存款犯罪的参与人来说，其对被投资主体没有债权，不能以债权人身份起诉担保人。所以，在适用《九民纪要》第128条时，首先应当确定原告是否是“债权人”。

2、被告主体。《九民纪要》第128条第1项使用的词语是“债权人请求担保人承担民事责任的”，此处担保人应是信用担保人和物上保证人。因担保具有从属性，对该句有两种理解，一是债权人单纯请求担保人承担责任；二是债权人同时起诉债务人和担保人。

第一、根据《民法典担保制度司法解释》第21 条的规定，只有在连带责任保证情形下，债权人可以只起诉担保人。对于一般责任保证人，不能只起诉一般保证人。民事诉讼法司法解释第66条规定，债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当通知被保证人参加诉讼。对于物的担保来说，《民法典担保制度司法解释》第45条第3款规定，债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当将债务人与担保人列为共同被告。由此，在保证人为连带责任担保时，被告主体可以是一人；其他形式的担保，被告主体应当有主债务人和担保人。

第二、债权人同时起诉主债务人和担保人的，诉讼进程存在以下问题：

首先，送达上的困难。因主债务人涉嫌犯罪或者被裁定犯罪，处于羁押状态，民事起诉书等诉讼文书存在送达上的不便，主债务人行使诉讼权利受到影响。必要时，案件可能中止审理。

其次，担保纠纷管辖问题。担保债务属于从债务，居于次要地位，担保纠纷在地域管辖上从属于主合同。如果主债务人未被羁押，可按目前现有的法律规定确定主债务合同的地域管辖进而确定担保纠纷的管辖。当主债务人被监禁，可否依据担保人住所地确定担保纠纷管辖？目前法律没有规定。根据民事诉讼法司法解释第8条的规定，应以主债务人被监禁地的人民法院管辖主债务人的涉诉案件，并由此决定担保纠纷的管辖。此处的监禁地，应当是主债务人看守所或者监狱所在地。

（二）刑民交叉中担保纠纷管辖顺序问题。

1、刑民交叉不是法律名词，法律对此没有权威概念。我国学者曾经对刑民交叉案件做过以下界定:“所谓刑民交叉案件，又称为刑民交织、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律关系，又涉及民事法律关系，且相互直接存在交叉、牵连、影响的案件。”据上述定义，刑民交叉案件主要是指民事法律关系和刑事法律关系重合的案件，这是以法律关系为视角所进行的界定。并且，这里的“刑”是指刑事诉讼;“民”是指民事诉讼。因此，上述定义侧重于从诉讼法角度对刑民交叉案件进行界定。笔者认为，既然已经形成案件，从实体法的角度观察，刑事法律关系是指刑事犯罪，而民事法律关系是指民事不法，应当以此为内容对刑民交叉案件进行界定。故，刑民交叉案件是指刑事犯罪与民事不法存在竞合的案件。对于刑民交叉案件，既不能仅仅从实体法进行考察，也不能仅仅从程序法进行考察，而是应当坚持实体法和程序法的双重视角。

2、刑民交叉中担保纠纷管辖顺序的关键词—同一事实。

刑民交叉案件的司法甄别，现行相关司法解释、会议纪要等规范性文件，分别采用是否“同一法律事实”、是否“同一法律关系”、是否“同一事实”等不同表述。

1998年颁布实施、2020年修订的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济刑事犯罪嫌疑若干问题的规定》采用以“同一法律事实”“同一法律关系”区分刑民交叉案件处理方式的表述。2014年颁布实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》采取了“同一事实”的表述。2015年颁布实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》亦对“同一事实”的表述予以采纳和延续。2019年颁布施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中，虽未就“同一事实”的认定标准作出明确界定，但列举了不得认定为“同一事实”的若干情形，对司法实务中刑民交叉案件的处理具有重要指导意义。 

北京律协和深圳律协在律师办理刑民交叉法律业务操作指引中，均以同一事实作为司法甄别刑民交叉案件的关键词。但是何为同一事实，法律以及司法解释均没有给出定义。北京律协认为，对“同一事实”的判定，应当从行为实施主体、法律关系和要件事实三方面要素分析是否存在同一情形。深圳律协认为，“同一事实”，应理解为生活(自然)事实，是构成讼争事实之自然性的基本事实，要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面进行判断是否为“同一事实”。最高法院认为，认定刑事案件与民事案件交叉中涉及的事实是“同一事实”，总体上看，应该是民事案件与刑事案件的主体相同，且案件基本事实存在竞合或者基本竞合的，可以认定民事案件与刑事案件构成“同一事实”。如果民事案件当事人双方与刑事案件的主体不一致的，不能认定为“同一事实”。刑事案件定罪量刑的事实与民事案件的基本事实无关的，即使主体相同，也不构成“同一事实”。

最高法院认为，民刑案件是否构成“同一事实”，是选择刑事程序吸收民事程序还是刑民并行程序的核心标准。但也有观点认为，是否刑事优先，应以是否具有必要性为基础。如果使民事刑事发生关联的事实属于必须通过刑事诉讼程序认定的基础性事实，则刑事案件具有优先审理的必要。否则，刑事案件不必优先。笔者赞同后一种观点。民事案件和刑事案件不可能有“同一事实”，我国法律历来对罪与非罪，出罪入罪有严格的区别。      3、主债务人犯罪或者涉嫌犯罪，债权人起诉要求担保人承担责任的，是否必须刑民并行？笔者认为，具体问题应当具体分析。《九民纪要》第128条第1项规定的分别审理是一种理想化的情形：即担保人没有参与主债务人的犯罪活动。这种理想化的情形实践中有，但是，在实践中更多的情形是，担保人提供了虚假的担保，使债权人陷入了错误认知；或者是担保人与主债务人互相串通，骗取了债权人的财产。这种情形下，担保的事实与债务人犯罪有天然的联系，或者担保人的行为是主债务人犯罪的一部分，担保人与主债务人沦为共同犯罪。债权人起诉担保人的，担保纠纷案件与主债务人的犯罪案件不能分别审理，应当刑事案件优先。

二、刑民交叉案件中担保纠纷的实体问题

（一）主合同的效力判断。

因担保债务具有从属性，担保合同的效力与主债权合同的效力息息相关。而担保合同效力与担保人责任息息相关。所以，在处理担保纠纷案件，必须首先确定主合同的效力。主债务人涉刑时，涉及的主合同是否有效？《民间借贷司法解释》第12条第1款规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。”应当说，该条确立了涉刑的民事案件确定行为效力的一个基本原则。即，对民事行为效力的评价应依据民法典的有关规定进行。民法典第144条规定，无民事行为能力人实施的民事行为无效；第146条规定，虚假的意思表示行为无效；第153条规定，违反强制性规定以违背公序良俗的合同无效；第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的行为无效。如无上述情形以及《民间借贷司法解释》第十三条规定的情形，应当认定主合同有效。据此规定，有关刑事案件判决对民事行为效力判断并不具有预决力，当事人不得以刑事判决否定有关主合同的效力。通常而言，经济犯罪中经常包含虚假的意思表示，此时，主债务人的犯罪事实与犯罪情节，可以作为认定合同效力的证据。故从这个角度讲，刑事案件应当优先审理，民刑分立审理并不是最佳选择。

（二）担保合同的效力判断。

担保合同的效力除取决于主合同的效力外，还取决于自身。首先，应当分析担保合同是否有民法典规定的合同无效情形。其次，需要考虑主合同债务人犯罪时，是否采取欺诈手段签订担保合同，这种欺诈手段订立的合同属于可撤销合同。根据民法典第147条、第148条、149条150条、151条的规定，担保人有合同撤销权，担保人请求撤销担保合同并获得确认的，担保合同应自始无效。

（三）担保人的民事责任

《民间借贷司法解释》第12条第2款规定，“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”根据该条规定，担保人的民事责任包含三个方面，一是担保责任；二是赔偿责任；三是担保人不承担责任。

三、对刑民交叉案件概念正本清源。

虽然刑民交叉概念使用多年且已经约定俗成，但是对该词语仔细推敲后我们仍有疑问，刑事民事案件真的存在交叉吗？从汉语言角度理解，交叉是你中有我我中有你的状态，如同民法中规定的混合物。根据目前的法律规定和司法实践，笔者认为，现实中不存在民刑交叉的案件，所谓的先刑后民或者民刑并立的提法是不准确的。法律概念以精准表意为基本要求，民刑交叉这一概念并不准确。有观点认为，刑民交叉或者民刑交叉是伪概念。笔者赞同该观点。

（一）从诉讼角度而言，民事审判和刑事审判的对象泾渭分明。

我国法律历来对民事、刑事法律关系有严格的界定，这既是保护公民合法利益的需要，也是正确适用法律建立法治国家和保障不犯罪的人免受刑事追究的必然要求。一个事实如果构成刑事法律关系的事实，就不会成为民事案件事实。由于人类社会发展过程中存在物资短缺，各项需求不能满足，产生了多种多样的纠纷。国家为进行社会治理实现特定目标，对一些纠纷设定了容忍的界限。有些行为达到国家不能容忍的程度时，国家便把具有一定特征的纠纷和具有较大影响力的纠纷单独拿出来，交给专门的侦查机关、检察机关去调查，由国家提起控诉让专门的审判组织去审理。剩余的行为纠纷由私人自行处理提起民事诉讼。所以，民事案件与刑事案件的关系是并列关系，不存在中间地带，不存在交叉关系。

（二）实践中存在民事纠纷掩盖下的刑事案件

对一起纠纷而言，律师和法官必须首先判断对该案进行定性，该案究为民事案件还是刑事案件，据此决定工作方向。一般说来，在民法中的合同领域和侵权领域，较多发生民事案件和刑事案件的区别问题。对人身侵权而言，民、刑的区别比较容易，故意伤害他人身体的，如果构成轻伤，则构成故意伤害罪。所以，轻伤是民事案件与刑事案件的分界点。以结果为入罪条件的一些财产犯罪，也比较容易识别，如侵犯他人商业秘密的，只有造成损失或获取非法利润超过30万元的，才认定为情节严重构成犯罪。不超金额和不具有其他严重情节的，只是普通的民事侵权行为。

合同欺诈与合同诈骗罪的界限也比较明确，合同诈骗罪，是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大、有下列情形之一：

（1）以虚构的单位或者冒用他人的名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

合同欺诈，并不是以非法占有为目的，其欺诈行为的目的在于签订合同，所以合同欺诈行为是可以撤销的行为。交通肇事罪与交通事故，票据纠纷与票据诈骗，保险合同纠纷与保险诈骗等都有标明显的界限。但是实践中确实存在以民事关系掩盖犯罪的情形，导致民刑案件性质难以区分。较为典型的案件如“套路贷”，从形式上看，“套路贷”通常有借贷合同，有银行流水，故套路贷是民事案件，但实质上是以民事法律关系掩盖犯罪，因此应当排除民事法律关系而构成犯罪。“套路贷”的实质是贷款陷阱，即以民间借贷的名义骗取他人财物，因而“套路贷”的主罪是诈骗罪（主要是合同诈骗罪），而为非法占有他人财物，其手段行为涉及其他罪名。2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，该司法解释明确揭示了“套路贷”的特征：（1）制造民间借贷假象。（2）制造资金走账流水等虚假给付事实。（3）故意制造违约或者肆意认定违约。（4）恶意垒高借款金额。（5）软硬兼施“索债”。根据司法解释规定，对于“套路贷”案件一般以诈骗罪定罪处罚；对“套路贷”案件的处理，必须揭开民间借贷的假性面纱，还其诈骗罪的实质。 以借贷为名的受贿，形式上是借贷实质上是受贿。对以借款掩盖的受贿行为的认定，必须否定行为的民事属性，即刺破民事的面纱。只有这样，才能被认定为是受贿行为。笔者认为，刑民案件的区分，应当坚持以犯罪构成要件进行区分，凡是符合犯罪构成要件的，都是刑事案件。

（三）先刑后民或者刑民并行说法不妥当。

实践中对民事案件涉及刑事案件的情形时，通常的提法是先刑后民或者先民后刑或者是民刑并行。这些提法并不科学，对同一事实引起的纠纷，要么刑事审判，要么民事审判，不可能刑事审判完再对同一事实进行民事立案审判。民事案件审判中发现犯罪线索的，人民法院应当移送案件，而不是等刑事案件审理结束后再进行审理。先民后刑提法也不妥当，一个刑事案件，只有当所有犯罪构成要件事实齐全，才能成为一个案件，不可能存在以民事案件结论为依据的情况。

（四）以“涉刑民案”概念取代“民刑交叉”概念。

笔者认为，鉴于“民刑交叉案件”概念的不准确性，司法实践中应拒绝适用这一概念，代之以“涉刑民案”这一概念。“涉刑民案”落脚点在于民案，原因在于此类案件通常是民事审判中发现的。刑事审判中发现民案，不影响刑案进程。只有民案涉刑才对民案的诉讼进程有影响。同时涉刑民案一词也指出这类民案与其他民事案件的不同点——涉刑。涉刑民案的审理，根据民事案件事实的涉刑程度，要么移送，要么继续审理。