关于保险人代位求偿权制度的几点思考

一、问题的提出

近日，笔者代理一起保险人向有过错第三人追偿诉讼案件，案由是保险人代位求偿权纠纷。案情比较简单，笔者的委托人夜间开车送货，与前方同向行驶一辆汽车相撞（追尾）。交警勘验现场后，认定笔者的委托人承担事故全部责任。受损车辆车主向其投保的保险公司出具《“代位求偿”案件索赔申请书》以及索赔权利转让书，将其对笔者委托人的索赔权利转让给保险公司。保险公司赔偿了被撞车辆的维修费用（没有人身伤害费用）后，向笔者的委托人提起诉讼，要求支付保险公司已付款项。这类案件是比较典型的保险人代位权求偿诉讼,一些教材讲解保险人代位求偿权概念时多以上述交通事故为例。在满足特定条件下，法院通常认为保险人代位求偿权成立，事故责任人（第三人）向保险人承担赔偿责任。笔者在代理该案后，掩卷沉思：保险人既有赔偿责任，其向有过错第三人追偿制度的法理基础是什么？保险人向第三人（事故责任人）的追偿是代位权吗？如果不是代位权，则保险人向第三人请求赔偿的请求权基础是什么？被保险人放弃对第三人的索赔权，对保险人是否有效？基于对上述问题的思考，形成这篇文章。

二、保险人代位权存在的法理基础是什么

（一）保险人代位求偿权的构成要件

在我国，保险业是纯粹的舶来品。清末修律时，在《大清商律草案》中，首次规定了“损害保险营业”和“人身保险营业”章节。由于战乱爆发，国势衰微，《大清商律草案》没有得以施行。民国时期，制定过《保险法》，也未能真正施行。新中国成立后，我国保险事业蓬勃发展，1995年我国制定了《中华人民共和国保险法》。保险法中一项重要制度——保险人代位求偿制度也在我国立法中被引进，《保险法》、《海商法》、《海事诉讼特别程序法》对此都有中均有明确规定。如《保险法》第六十条规定:“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”从上述法条可以看出，保险人代位求偿权的构成要件为，一是，存在三方当事人和两种法律关系，即保险人、被保险人、有过错第三人；保险人、被保险人的保险合同关系以及被保险人与有过错第三人之间的侵权关系；二是，第三人对保险标的损失具有过错。三是，第三人不是投保人的家庭成员或者组成人员（故意者除外）。四是，保险人对被保险人的赔偿不是足额赔偿，被保险人可以继续向第三人要求赔偿；已经从第三人取得的赔偿，保险人在支付时应做扣减。保险人支付后才可以向第三人追偿。

（二）保险人代位权存在的法理基础

保险代位权制度是保险法之损害补偿原则的派生制度，也是保险法中一种独特的法律制度，在世界各国保险法中占有极其重要的地位。但是该制度的法理基础并不明朗。学者对其存在的合理性提出质疑，对其存废问题可谓仁者见仁、智者见者。英美法系认为，保险人代位求偿权制度是衡平法创设的权利，其目的在于防止被保险人因一次损害获得两次赔偿，其存在于保险合同的暗含条款中。大陆法系支持该制度的学说有防止被保险人不当利益说、减轻投保人负担说、避免第三人脱责说、物上权利转移说等学说。有观点认为，保险代位权的法理基础是损害补偿原则。

笔者认为，上述观点并非保险人代位权的法理基础。

第一，整个保险法安身立命的基础是损害补偿。对被保险人补偿是保险人的合同义务。既是义务，为何保险人履行义务后可以向过错第三人追偿？显然，损害补偿原则无法解释该制度的重点——向有过错第三人追偿的问题。

第二，衡平法院大法官哈德威克勋爵在1748年RandalV.Cockran案中表示，“已赔付的保险人应立于被保险人之位向肇事方追偿，否则被保险人将获得超额利益，与良心与公平相悖。”保险代位权可以防止“不干净的手”获得不当利益。此案被公认为保险人代位权制度的滥觞。笔者对此的质疑是，不赋予保险人代位权将使被保险人获得超额利益，仅是一种假设，保险人与肇事方没有合同关系或者侵权关系，难道法院是为避免一种假设而强制赋予保险人对肇事第三方的诉的利益？这是非常荒谬的结论。可以肯定的是，原告起诉的目的是为了维护自身权益，至于防止被保险人双重受益或者减轻投保人负担及避免第三人脱责这些效果不是原告的职责，原告不可能是为了这些效果而起诉。法官在确认保险人代位求偿权成立时，只是会出现这些结果，但这不是确立保险代位权的原因。

第三，保险人收取保险费应当依法对被保险人进行赔偿，但对第三人造成的保险标的损失却要求转让其对第三人的追偿权，其结果会导致保险人多重受益。如果防止被保险人双重受益的措施却导致保险人双重收益，无法体现法律的平衡艺术，也不是衡平法院追求的“公平”与“良心”的目标。

基于此，必须摆脱现有理论来寻找衡平法官最初确立保险代位权的依据。笔者认为，维持保险人利益平衡才是保险人代位求偿权存在的法理基础，也是促使保险业发展的要求。

首先，该制度既为衡平法院创设，说明该制度是为了追求谋利益平衡。在法官看来，如果不赋予保险人对有过错第三人的追偿权会导致利益失衡，是不公平的，所以法官才基于良心准许保险人对有过错第三人的诉讼请求。

其次，我们需要考察导致利益失衡的地方。笔者认为，从理性角度说，保险人收取被保险人保险费，只愿对被保险人自身原因造成的标的物损害承担赔付责任。对于第三人造成的保险标的损害，保险人不愿赔偿。但是，保险事故的发生具有随机性，保险人不能事先区分造成保险标的损失的原因，只能给于保险标的不区分原因的一体保护。而这会使保险人对第三人造成的保险标的损失也承担赔付责任，这已经超出了保险人理性赔偿的范围。为了平衡保险人的利益，将被保险人追偿权转让给保险人，无疑是一种合理的选择。故，对有过错第三人的索赔权，实际上是保险人对本不属于自己赔偿的事由予以赔偿的一种补偿。

第三，从历史上说，海上保险是一切保险的鼻祖。海上保险是随着海上贸易的发展而发展的。故，海上保险人与从事海事运输的公司存在依附关系。如果海上船舶或者货物出现保险事故，船运公司或者货主希望最快的解决办法就是，要求保险公司先行赔偿。作为商人，他们不愿意去面对肇事方冗长而烦琐的诉讼程序，只愿意迅速拿到赔偿，迅速展开商业活动。为换取被保险人对保险人的继续支持，保险人愿意对第三人造成的标的损失进行赔偿，条件是转让对第三方的追偿权。故，笔者认为，该制度也是保险人与被保险人互相妥协的结果。该妥协皆大欢喜。保险人已经对该保险标的收取了保险费，其赔偿是公平的；同时该制度能够吸引更多的投保人投保，带来更多无形效益；对被保险人而言，能够及时取得损害补偿。

第四，有人说，保险代位权制度体现对保险人的偏爱。诚然，从个案来说，保险人既收取了保费，又取得对有过错第三人的追偿权，确实对保险人偏爱有加，但从社会整体而言，实则不然。保险人因追偿风险而对代位求偿积极性不高。保险代位权似乎成为鸡肋。但是，随着工业文明的进一步发展，各种新型的侵权责任不断出现，实践中找不到第三人或者第三人无力赔偿的保险事故日益增多，由此导致保险公司经营成本也在不断增加，保险人入不敷出的情况开始出现。但是，为分散社会风险，维护社会稳定，社会需要保险制度。为了保险事业的长远发展，需要保险人的付出做出补偿。而最好的补偿办法就是将被保险人对第三人索赔权转让给保险人。

从利益平衡角度以及促进经济社会健康发展的角度，关于该制度彻底废除说、法定改为约定说、以及折中说等主张，均不合时宜。保险代位权制度需要长期存在。

三、保险人代位权是代位权吗？

我国保险法将保险人支付赔偿金后向有过错第三方的追偿的权利定位成代位权，并明确使用了“代位”一词。国内翻译的其他外国法典中也可见这种权利称之为保险代位权。笔者认为，该制度名为代位权，但与其他民商法规定的代位权显著不同。

（一）其他民商法律中规定的代位权行使均具有法定原因。

债权债务的相对性是民法债权制度的基本原则。根据该原则，债权人只能向债务人追偿，不能越过债务人向第三人追偿。该原则不仅是民法的基石，也是整个社会秩序得以稳定的前提。故，行使代位权必须有原因和依据，这是捍卫债权相对性原则的必然要求。

我国法律中对代位权的规定有两种情形。一是一般代位权，该代位权虽然没有明确使用“代位”一词，但是在理论和实务上将其称之为法定代位权，没有疑义；二是特殊代位权，即以法条特别规定，明确使用“代位”或者“以自己的名义”词语规定的代位权。

1、一般代位权与第三人代为履行有关。民法典第524条规定，因债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的人有权代为履行；债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人。法律上称之为法定的债权转移。笔者将上述法定代位权称之为一般代位权。该代位权成立的前提条件是，债务人不履行债务；第三人对履行债务有合法权益。至于何谓“合法利益”，法律没有规定。立法机关的同志指出，合法利益本身是一个不确定的概念，需要根据实践情况和发展需要归纳总结出典型形态。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典合同编通则若干问题的解释》第三十条规定了对“债务履行有合法利益的人”，包括保证人、物保人、担保财产受让人、用益物权人、法人或者其他组织的出资人等。保险人向被保险人支付赔偿金显然不是第三人代为履行。

2、特殊代位权与债权人怠于行使权利有关。民法典第535条规定，“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”该债权人对次债务人的代位权，以债权人“怠于”行使权利为必要。“怠于”认定是代位权法律适用规则的基本问题，此外还须有债权人保全债权之需要以及债务人已负延迟责任等要件。公司法第189条第2款规定，“监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”可见，公司法中股东行使代位权也有明确的法定条件。

（二）保险法没有设置行使代位权的前提条件。

前已述及，保险法中规定保险人行使代位权，既不以债权人（被保险人）“怠于”行使权利为条件，也不以债务人（有过错第三人）“不履行义务”为条件，保险人也不是“代为履行”，故，保险法没有给出保险人行使代位权的合法理由，只是做了生硬的规定，这使得保险人代位权非常突兀，缺少保险人代位行使追偿权的合理性和必要性。从这一点出发，笔者不认为该制度是一种代位权，因它在没有必要的情况下破坏了合同的相对性以及侵权责任的相对性。但是该制度自创立数百年，为什么能够为各国采纳，原因在于有其存在的必要性。

四、保险人向有过错第三人追偿可以直接追偿，无需借助代位权制度

基于上述保险人向有过错第三人追偿权存在的法理基础，笔者认为，传统上把保险人向第三人的追偿权认定是代位权，一方面是古老的侵权关系相对性原则在起作用，认为只有被保险人可以向第三人追偿，保险人对过错第三人的追偿需要依靠“代位”技术嫁接。另一方面没有准确认识保险人与被保险人以及有过错第三人之间的法律关系，也没有认识到保险人对第三人有诉的利益。笔者认为保险人直接向第三人追偿，无须借助代位技术。

（一）保险人与被保险人及有过错第三人之间的关系是不真正连带关系

首先，民法上的不真正连带债务关系指数个债务人基于各自不同的发生原因，对债权人各负全部给付的义务，因债务人之一为给付，其他债务人便同时免负责任的债务。其构成要件为：第一，两人及其以上违反对同一民事主体负有的法定或约定义务而构成数个侵权或者其他给付责任；第二，此侵权或者其他给付责任基于同一个损害事实而发生；第三，各侵权人或违约行为人对该损害事实发生的责任相互重合；第四，在相互重合的责任中只需全部履行一个给付责任即可填补受害人在该损害事实中受到的损失。不真正连带债务是民法中重要的债务形式，我国民法典对该概念没有明确规定，但是该制度在民法典侵权编有具体应用。比如第1203条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿；产品缺陷由生产者造成的，销售者承担责任后，有权向生产者追偿；因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向第三人追偿。在笔者代理的该起案件中，保险人与被保险人存在保险合同关系，保险人负有在保险事故发生后向被保险人支付保险赔偿金的责任；而被保险人和第三人之间是侵权法律关系。被保险人同时享有向保险人请求保险理赔的权利（基于保险合同）和向有过错第三人请求赔偿（基于侵权）的权利。被保险人的合同请求权与侵权请求权竞合，被保险人可以向任一责任人请求赔偿。任一责任人的赔偿即可以使被保险人的损失得到满足，同时免除权利人对另一责任人的债务。故，保险人与被保险人、第三人之间的关系符合不真正连带债务的基本原理，是不真正连带债务关系。

其次，不真正连带债务关系的内部关系中，不真正连带债务人之间并不发生互相求偿关系，而系有最终应负责之人。故此，债务人之一清偿后，自得对最终应负责任之人之求偿。

当然，用该原理解释保险人向有过错第三人的追偿制度还有不完美之处。比如，保险人对被保险人损失不是全部支付，而是限定在保险金额范围内，这与该原理规定的一方全部支付不同；保险人在保险范围内赔偿被保险人后，没有免除有过错第三人对未获保险理赔的损失承担责任，这与该原理规定的一方履行即免除另一方责任的要求不相契合；但该不契合之处不影响该原理作为解释保险人向有过错第三人直接追偿的理由。

（二）保险人对有过错第三人有诉的利益。

1、诉的利益理论是大陆法系民事诉讼法学中的核心概念，是沟通实体法与程序法的桥梁。其基本含义是，当事人所提起的诉讼中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。诉的利益在理论上被认为包含着两方面的内容，分别是权利保护的资格和权利保护的利益。没有诉的利益，法院会驳回起诉。

2、笔者认为，有过错的第三人直接侵害了保险人的利益，保险人对其起诉具有诉的利益。这种利益是保险人的债务安宁权。根据民法学原理，债务是债务人应为的给付义务。保险人与被保险人签订保险合同并收取保险费后，两者之间形成合同关系。保险合同生效后，保险人存在对被保险人的债务（给付赔偿金的义务），通常情况下如果没有外来因素，该债务处于“沉默”状态而安宁地存在。好比人体内都有坏细胞，通常情况下这些坏细胞不会对人体产生危害，由于其他因素介入，这些坏细胞的安宁被打破，演变成癌细胞，对人体产生危害。而第三人的过错之于保险人，就好比是引起人体内坏细胞病变的意外因素，它打破了保险人债务的“安宁”，触发了保险人产生债务的开关，进而导致保险人利益损失。所以，第三人侵害保险人债务的“安宁权”，应向保险人承担侵权责任。

3.第三人侵害保险人债务“安宁权”，不同于第三人侵害债权，体现在：

（1）第三人侵害保险人债务安宁权，以保险人的债务存在为前提。第三人的作用是使该债务不再安宁，而是“被唤醒”。而第三人侵害债权，是以债权有效存在为前提，其作用不是唤醒而是阻碍。所以，两者在前提条件上存在质的区别，一个作用于债务，一个作用于债权。

（2）第三人侵害保险人债务安宁权，通常是过失行为导致，比如交通事故中负有责任的第三方，常犯有疏忽大意的过失，并放任侵害结果发生。而第三人侵害债权，通常是故意为之，即明知该债权存在而故意实施转移财产等行为，放任债权不能实现结果发生。

（3）在法律效果上，同样是造成损失，被第三人“唤醒”债务的保险人，其依约对外支付，进而产生损失；而第三人侵害债权，则是以积极方式阻碍债权实现，使债权人应当得到的权益没有实现。故，一个是不该付出的付出了，进而产生损失；另一个是应该得到的没有得到，产生损失，二者有质的区别。

五、放弃对第三人的索赔权对保险人是否有效？

实务中保险人行使代位权，常见被保险人签署对第三人索赔的转让书。笔者认为，转让索赔权涉及两个问题需要在理论上探讨，一是，被保险人放弃对有过错第三人的索赔权，保险人可否拒绝赔偿？二是，被保险人放弃索赔权的，对保险人是否有效？

（一）被保险人放弃对有过错第三人的索赔权，保险人不得拒绝赔偿。

保险人代位求偿权在我国现行法律中被认定为是法定的债权转移。据此，保险人在行使保险代位权时无需被保险人签署转让对第三人的索赔声明书。但是实务中，被保险人签署对第三人索赔权利转让声明书是保险人支付赔偿金的程序性文件，该文件不仅表明其受到的损失数额，而且要表明其未放弃对第三人的索赔权。缺少该程序性文件，保险人不予赔偿。被保险人基于某种考虑，有时放弃对第三人的索赔权。此时，保险人可否拒绝赔偿？笔者认为，保险人不得拒绝赔偿。以机动车保险为例，保险合同条款中均规定，对碰撞等原因造成的保险标的物损失，保险人承担赔偿责任。该条款没有约定由第三人过错造成的损失保险人不予赔偿。所以，以被保险人放弃对第三人的索赔权为由拒绝支付赔偿金违反保险合同的约定。保险人代位求偿权是一种权利，而保险事故发生后向被保险人支付赔偿金是保险人的合同义务。合同义务具有强制性，保险人不能以没有享受权利为由拒绝履行义务。而且，被保险人在保险合同中，除诚信义务以及缴纳保费的义务外，没有其他义务，保险法没有规定被保险人签署索赔权利转让书。故实践中的做法实际是为被保险人设定义务，没有依据，更不得以没有权利转让书为由拒绝赔偿。但是，如果保险合同对转让索赔权问题有明确约定的，则必须依照约定执行。

（二）放弃对有过错第三人索赔权对保险人无效。

最高人民法院关于保险法司法解释（四）第九条规定，在保险合同订立前放弃对第三人索赔权的，人民法院认定放弃有效，保险人不能就相应部分行使代位索赔权。笔者认为，根据保险人与第三人有诉的利益的观点，被保险人放弃对有过错第三人的索赔权（无论是保险合同成立前还是成立后），对保险人不发生效力，理由如下：

第一，前已述及，被保险人索赔权转让是平衡保险人与被保险人利益的需要，也是促进保险业进一步发展壮大的需要。如果任由被保险人放弃对第三人的索赔权导致保险人不得向第三人追偿，无疑打破利益平衡，冲击保险业，侵害社会公共利益。

第二，第三人是对保险人债务安宁权的损害，债务安宁权的权利人是保险人，保险人有对侵权第三人追偿的权利，被保险人无权放弃。

第三，众所周知，侵权责任法有三重功能，补偿功能、惩戒功能以及预防功能。避免第三人脱责，一直是大陆法系支持保险人代位权的主要理由之一。如果因法律制度的原因或者被保险人放弃对第三人的索赔权致使第三人摆脱责任，无疑不利于发挥侵权责任法的惩戒功能，也无法遏制侵权行为的继续发生，侵权责任法的预防功能得不到体现。在保险机制下，要求被保险人追究侵权人责任，被保险人没有动力，缺乏可操作性。所以，落实侵权法惩戒与预防功能的任务需要保险人去完成。

所以，目前保险法司法解释四第九条应做修改，应当规定，被保险人放弃对第三人索赔权的，对保险人不生效力。