担保那些事儿（七）：保证担保的识别

中华文字博大精深，多音多义字比较常见，不同的人对同一文字的理解也不相同。特别是一份书面文件写完，时过境迁后，如何准确识别其含义，是律师工作必须首先解决的问题。担保法律实践中，准确识别保证担保往往具有更重大的意义。

识别保证包括以下两个层面的意思：

一是，保证、安慰函与债务加入的识别。

我们先看一起最高人民法院审理的案例。案情为，某市政府给一家银行写了一份书面文件，大意是说，市政府愿意协调市政府驻港办事处尽力还款，保证使某银行不受损失。后来，银行状告市政府，要求该市政府承担保证责任。这个案子最后打到了最高人民法院。案子的关键是，上述表述是不是保证担保。最高人民法院最后认为，这样的表述不是保证，不得按照保证的规则确定市政府的责任。理由是，保证必须有债务到期时，保证人有明确的代替偿还的意思表示。上述的“保证使其不受损失”的表述，没有替代偿还的意思，因此不构成保证担保。个人认为这应当是一个安慰函。在实践中，安慰函通常是上级公司为下级公司出具的文件。比如，“我公司督促某某公司尽快还款”；再比如，“某某公司现金流比较充足，不要担心它还不起账”。还有，“某某公司今年出新产品，这个产品效益非常好，年可创造利润3亿元，你行贷款完全可以放心”，等等。安慰函一般没有替代偿还的意思，写安慰函的人一般不用承担责任，但也不是绝对的。债务加入是民法典新规定的一种担保方式。债务加入一般表述为，“本公司或者本人自愿加入甲公司对乙公司的债务，与甲公司共同承担还款责任。”或者表述为：“本人承诺与甲公司共同还款。”这些债务加入的表述方法与保证担保的表述有些类似，需要仔细区别。注意，当债务加入与保证存疑无法判断时，奉行“存疑推定为担保”原则，以保护从债务人的利益。

二是，一般保证与连带责任保证的区别。

民法典规定，对担保方式没有约定或者约定不明的，以一般保证方式确定保证人责任。但是并非所有的约定不明一律认定为一般保证。最高人民法院规定，以“不能”“不”或者类似词语为标准认定连带责任保证与一般保证。通俗说，如果约定债务人“不能”“无力”偿还债务时保证人承担责任的，或者具有类似债务人先行承担责任的意思表示的，可以认定为一般保证；如果约定债务人“不”、“未偿还”保证人无条件承担责任的，可以认定为连带责任保证。担保约定的一字之差，法律含义截然不同，法律责任上的差别可不是一点点。